●對IDC的反壟斷調查涉及反壟斷與知識產(chǎn)權保護的互動(dòng)。國家發(fā)改委決定中止調查，針對IDC涉嫌濫用無(wú)線(xiàn)通信標準必要專(zhuān)利市場(chǎng)支配地位的行為，要求IDC切實(shí)履行承諾，展示了我國反壟斷執法機構有效規制移動(dòng)互聯(lián)技術(shù)市場(chǎng)限制競爭行為的智慧與能力。
●與IDC案相比，高通反壟斷調查涉案事實(shí)更為復雜、牽涉面更廣。中止調查IDC對高通案走勢有何啟示？
●競爭與知識產(chǎn)權保護是增長(cháng)與創(chuàng )新的必要保障。但是，以保護知識產(chǎn)權之名掩蓋損害競爭與消費者之實(shí)將難逃我國反壟斷執法機構的鷹眼，將受到我國《反壟斷法》的有力規制。
2014年5月22日，發(fā)改委會(huì )宣布對IDC涉嫌價(jià)格壟斷案中止調查。IDC反壟斷調查源于企業(yè)舉報，涉及反壟斷與知識產(chǎn)權保護的互動(dòng)與權衡。發(fā)改委指出，中止調查的原因是IDC的承諾能夠消除涉嫌壟斷行為的后果，依據是《反壟斷法》第45條。
在移動(dòng)互聯(lián)時(shí)代，專(zhuān)利與標準的結合產(chǎn)生了標準必要專(zhuān)利。近年來(lái)，華為、美國交互數字公司(InterDigital，下稱(chēng)IDC)、高通、三星、蘋(píng)果、谷歌等公司間的知識產(chǎn)權與反壟斷糾紛日益升級。
發(fā)改委在本案中如何運用反壟斷武器？IDC承諾為何能夠消除涉嫌壟斷行為的后果？發(fā)改委調查中的美國高通公司的行為與IDC行為具有類(lèi)似性，中止調查IDC對高通案走勢有何啟示？基于發(fā)改委公開(kāi)信息、華為訴IDC案、相關(guān)媒體報道以及美歐韓日規則與案例，我們可以作出分析。
界定相關(guān)市場(chǎng)與認定市場(chǎng)支配地位繞不開(kāi)標準必要專(zhuān)利
發(fā)改委指出，IDC公司涉嫌濫用在無(wú)線(xiàn)通信標準必要專(zhuān)利市場(chǎng)的支配地位。
“相關(guān)市場(chǎng)”是個(gè)案中競爭與限制競爭行為所影響的商品和地域范圍。根據傳統反壟斷邏輯，認定濫用市場(chǎng)支配地位行為需完成兩個(gè)前提步驟：第一，界定相關(guān)市場(chǎng)；第二，認定行為人在相關(guān)市場(chǎng)上占有支配地位。
伴隨反壟斷法的現代化，反壟斷分析的結構主義逐漸淡化，市場(chǎng)界定的重要性相對降低。如果能夠獲取反映競爭效果的直接證據，執法機構可以倚重直接證據而非市場(chǎng)界定，有關(guān)競爭效果的證據也可以反過(guò)來(lái)支持市場(chǎng)界定。
美歐有關(guān)專(zhuān)利反壟斷案件相關(guān)市場(chǎng)界定和市場(chǎng)力量認定的討論已持續多年。美國1995年《知識產(chǎn)權許可的反托拉斯指南》指出，技術(shù)市場(chǎng)包括被許可的知識產(chǎn)權及其近似替代物，即足夠近似到可作為替代物的技術(shù)或貨物，可實(shí)質(zhì)上限制許可人市場(chǎng)支配力的行使。
在歐盟，歐委會(huì )在評估谷歌收購摩托羅拉移動(dòng)時(shí)指出，由于沒(méi)有替代物，摩托羅拉移動(dòng)持有的每個(gè)標準必要專(zhuān)利本身構成一個(gè)獨立的相關(guān)市場(chǎng)。在2014年4月針對三星濫用標準必要專(zhuān)利的決定中，歐委會(huì )采用了類(lèi)似的市場(chǎng)界定思路。
在華為訴IDC案中，深圳中院和廣東高院認定，3G無(wú)線(xiàn)標準的每一項必要專(zhuān)利是任何欲進(jìn)入3G無(wú)線(xiàn)通訊產(chǎn)業(yè)的經(jīng)營(yíng)者所必須的，專(zhuān)利權人的每一個(gè)必要專(zhuān)利許可難以為其他技術(shù)許可所替代，因此每一項必要專(zhuān)利構成一個(gè)獨立的相關(guān)市場(chǎng)。IDC辯稱(chēng)，由于標準專(zhuān)利的特殊性，僅憑其自身的必要專(zhuān)利技術(shù)不可能制造任何終端產(chǎn)品，同時(shí)，還有其他標準必要專(zhuān)利的擁有者，因此，IDC自身的專(zhuān)利無(wú)法構成相關(guān)市場(chǎng)。
筆者認為，個(gè)案中的市場(chǎng)界定與市場(chǎng)地位認定需進(jìn)行具體分析。本案市場(chǎng)界定與市場(chǎng)地位認定的關(guān)鍵因素是，為生產(chǎn)符合特定技術(shù)標準的移動(dòng)終端產(chǎn)品，制造商繞不開(kāi)IDC的標準必要專(zhuān)利，由此產(chǎn)生的“專(zhuān)利套牢”效應足以印證IDC實(shí)質(zhì)的市場(chǎng)控制力。因此，發(fā)改委認定IDC在無(wú)線(xiàn)通信標準必要專(zhuān)利市場(chǎng)上占有支配地位是經(jīng)得起挑戰的。
IDC違背FRAND承諾涉嫌濫用市場(chǎng)支配地位
發(fā)改委指出，經(jīng)調查，IDC涉嫌濫用在無(wú)線(xiàn)通信標準必要專(zhuān)利市場(chǎng)的支配地位，實(shí)施壟斷行為，包括對我國企業(yè)設定不公平的高價(jià)許可費、要求我國企業(yè)將所持有的專(zhuān)利向其進(jìn)行免費反許可、將非標準必要專(zhuān)利和標準必要專(zhuān)利進(jìn)行捆綁許可等。
標準必要專(zhuān)利是實(shí)施特定標準而必需的專(zhuān)利，其持有人的許可行為必須遵守公平、合理、無(wú)歧視(FRAND)承諾。IDC涉嫌違法行為實(shí)質(zhì)上是違背FRAND承諾的表現。
不公平的高價(jià)許可費
據報道，按一次性支付專(zhuān)利許可使用費，IDC給華為10.54億美元的專(zhuān)利許可費報價(jià)是給蘋(píng)果公司報價(jià)的19倍，給三星報價(jià)的2倍多。
FRAND原則旨在制衡標準必要專(zhuān)利權人的專(zhuān)利行使行為，但并不要求專(zhuān)利權人對每位被許可人設置同樣的許可條款。筆者認為，發(fā)改委規制IDC定價(jià)行為的關(guān)鍵不在于報價(jià)具體有多高，而在于IDC為實(shí)現高價(jià)使出殺手锏。在與華為多次協(xié)商無(wú)果時(shí)，IDC向美國特拉華州法院起訴華為專(zhuān)利侵權，并請求美國國際貿易委員會(huì )啟動(dòng)337調查，企圖通過(guò)禁令救濟在美國市場(chǎng)封殺華為而迫使其接受高報價(jià)。
濫用禁令救濟扭曲許可協(xié)商過(guò)程，導致反競爭的許可條款，迫使被許可人支付超出專(zhuān)利技術(shù)實(shí)際價(jià)值的高額許可費，損害創(chuàng )新和消費者福利。因此，IDC錯在濫用禁令救濟，單方迫使善意被許可人接受高價(jià)。該行為涉嫌構成我國《反壟斷法》禁止的濫用支配地位的不公平高價(jià)。
2013年，美國聯(lián)邦貿易委員會(huì )有關(guān)谷歌反壟斷調查的結果及美國司法部與專(zhuān)利商標局《基于FRAND承諾的標準必要專(zhuān)利救濟政策聲明》，對濫用禁令救濟持類(lèi)似立場(chǎng)。濫用禁令救濟行為在歐盟同樣受到規制。2014年4月，就摩托羅拉移動(dòng)針對蘋(píng)果公司尋求禁令救濟，歐委會(huì )認定摩托羅拉違反歐盟競爭法，構成濫用市場(chǎng)支配地位。
免費反許可
免費反許可為何具有危害性？日本執法機構的立場(chǎng)具有啟發(fā)意義。高通曾強迫日本廠(chǎng)商在制造、銷(xiāo)售用于CDMA用戶(hù)單元或CDMA基站的集成芯片時(shí)，將其所有的知識產(chǎn)權免費反許可給高通。日本公正交易委員會(huì )認定該行為導致日本廠(chǎng)商無(wú)法主張其知識產(chǎn)權，打擊廠(chǎng)商基于CDMA標準的研發(fā)動(dòng)力，加強高通的市場(chǎng)強勢地位，損害技術(shù)市場(chǎng)的公平競爭。公正交易委員會(huì )于2009年9月發(fā)布命令，禁止高通直接或間接向日本廠(chǎng)商要求免費反許可。
基于同樣理?yè)�，IDC要求我國企業(yè)將其專(zhuān)利向IDC免費反許可，涉嫌構成我國《反壟斷法》禁止的濫用支配地位，沒(méi)有正當理由附加不合理的交易條件。
捆綁許可
搭售與捆綁銷(xiāo)售是常見(jiàn)的商業(yè)行為，多數情形下無(wú)可厚非，甚至是必要的。但是，濫用市場(chǎng)支配地位的搭售與捆綁銷(xiāo)售本質(zhì)上是經(jīng)營(yíng)者將其在結賣(mài)品市場(chǎng)的競爭優(yōu)勢不公平地傳導至搭賣(mài)品市場(chǎng)上，從而限制搭賣(mài)品市場(chǎng)的競爭。
韓國公平交易委員會(huì )2009年7月向高通開(kāi)出約2.08億美元罰單，正是因為高通使用條件折扣，將芯片與CDMA技術(shù)專(zhuān)利搭售，對僅購買(mǎi)高通技術(shù)但不購買(mǎi)其芯片的廠(chǎng)商收取歧視性高許可費。該行為有力地排斥了芯片競爭者，加強了高通在韓國芯片市場(chǎng)的地位，將其高達98%的市場(chǎng)份額維持了10余年。
本案中，IDC將非標準必要專(zhuān)利與標準必要專(zhuān)利捆綁許可，將其標準必要專(zhuān)利市場(chǎng)上的優(yōu)勢傳導至非標準必要專(zhuān)利市場(chǎng)上，加強了IDC全球許可協(xié)議的整體定價(jià)權。該行為涉嫌構成我國《反壟斷法》禁止的濫用支配地位，沒(méi)有正當理由的搭售或捆綁銷(xiāo)售。
IDC的承諾
發(fā)改委指出，2014年3月，IDC提交中止調查申請，提出消除涉嫌壟斷行為后果的具體措施。發(fā)改委認為IDC的承諾措施能夠消除涉嫌壟斷行為的后果，恢復市場(chǎng)競爭秩序。
在反壟斷調查期間，IDC積極配合調查，與華為就專(zhuān)利許可費和其他條款達成和解協(xié)議，同時(shí)表示將參照對華為的許可條件與我國其他企業(yè)進(jìn)行專(zhuān)利許可談判。據悉，本案各方已撤回相關(guān)訴訟和投訴。
關(guān)于對我國企業(yè)不要求免費反許可、不進(jìn)行捆綁許可和不直接尋求禁令救濟，筆者根據IDC官網(wǎng)5月22日新聞發(fā)布，獲得細節如下。
第一，每當IDC向某一中國無(wú)線(xiàn)終端產(chǎn)品制造商許可其2G、3G、4G無(wú)線(xiàn)移動(dòng)標準專(zhuān)利組合時(shí)，IDC將提供選擇權，允許該廠(chǎng)商選擇僅包含IDC無(wú)線(xiàn)移動(dòng)標準必要專(zhuān)利的全球許可，IDC在與該廠(chǎng)商談判與達成許可協(xié)議時(shí)遵守FRAND原則。
第二，作為IDC許可報價(jià)的一部分，IDC將不要求中國廠(chǎng)商同意將其擁有的相似類(lèi)別的無(wú)線(xiàn)標準必要專(zhuān)利免費互惠交叉許可給IDC。
第三，在IDC因其無(wú)線(xiàn)標準必要專(zhuān)利受侵犯，針對中國廠(chǎng)商尋求排除令或禁令救濟之前，為解決任何IDC無(wú)線(xiàn)標準必要專(zhuān)利全球許可的費率和其他條款問(wèn)題，IDC將向該廠(chǎng)商提供通過(guò)公平、合理程序達成快速而有約束力的仲裁的選擇權。如果該廠(chǎng)商接受IDC有約束力仲裁的提議或以其他方式就有約束力的仲裁機制與IDC達成協(xié)議，IDC將根據仲裁協(xié)議與專(zhuān)利許可協(xié)議條款，避免針對該廠(chǎng)商尋求排除令或禁令救濟。
上述第一和第二條承諾糾正了IDC免費反許可和捆綁許可行為。第三條承諾的實(shí)質(zhì)是，發(fā)改委未直接干預FRAND許可費率，而是通過(guò)限制IDC濫用禁令救濟保護善意被許可人。
2014年4月，就三星針對蘋(píng)果公司在德國法院尋求禁令救濟，歐委會(huì )作出決定，接受三星提出的具有法律約束力的承諾。IDC第三條承諾與三星對歐委會(huì )的承諾本質(zhì)上基本一致。發(fā)改委IDC決定和歐委會(huì )三星決定均反映了標準必要專(zhuān)利反壟斷規則的最佳實(shí)踐。
IDC反壟斷調查的亮點(diǎn)
發(fā)改委IDC反壟斷調查充分考慮中國市場(chǎng)的競爭條件，實(shí)體分析與美歐韓日類(lèi)似案件趨同；救濟措施恰當有力，保證我國企業(yè)公平參與競爭，有效實(shí)現《反壟斷法》目的，是嫻熟運用法律、個(gè)案分析的實(shí)例。
IDC反壟斷調查展示了發(fā)改委運用《反壟斷法》經(jīng)營(yíng)者承諾制度的能力。中止調查以監督機制為后盾，不等于放任涉嫌違法行為，也不必然導致終止調查。一旦IDC未履行承諾或有其他法定情形，發(fā)改委將依法恢復調查，這將可能導致極為嚴厲的處罰。
特別值得一提的是，《反壟斷法》除要求及時(shí)公布禁止和附條件批準經(jīng)營(yíng)者集中決定外，未要求執法機構公開(kāi)其他類(lèi)型的執法決定。發(fā)改委及時(shí)公開(kāi)中止調查決定，此前通過(guò)新聞發(fā)布會(huì )公開(kāi)IDC等案件進(jìn)展，是主動(dòng)公開(kāi)行政執法信息、提高透明度、建設陽(yáng)光政府的典范。在IDC接受調查時(shí)允許律師到場(chǎng)，展現了行政執法機構對當事人抗辯權的尊重與保障。
高通反壟斷調查走勢展望
高通涉嫌違法行為與IDC行為具有類(lèi)似性，包括涉嫌不公平高價(jià)、歧視性定價(jià)、搭售等。但由于高通同時(shí)是手機芯片市場(chǎng)和無(wú)線(xiàn)通信標準必要專(zhuān)利市場(chǎng)的領(lǐng)軍企業(yè)，該案事實(shí)更為復雜、牽涉面更廣，涉嫌違法行為所導致的反競爭效果和福利損失可能更嚴重。
目前尚不知高通對其行為是否提出任何客觀(guān)的正當化理由或任何承諾措施。筆者認為，發(fā)改委或將參考IDC調查經(jīng)驗，據個(gè)案情形，公正、無(wú)歧視適用《反壟斷法》。
競爭與知識產(chǎn)權保護是增長(cháng)與創(chuàng )新的兩個(gè)必要保障。我國知識產(chǎn)權保護力度持續增強，反壟斷執法應避免對合法的知識產(chǎn)權行使行為橫加干涉，挫敗創(chuàng )新激勵機制。但是，以行使知識產(chǎn)權之名掩蓋損害競爭和消費者之實(shí)的行為將難逃我國反壟斷執法機構的鷹眼，將受到我國《反壟斷法》的有力規制。
在從“中國制造”到“中國創(chuàng )造”的轉型中，我國政府和企業(yè)需要掌握全球規則與相關(guān)法律。企業(yè)在加強自主創(chuàng )新的同時(shí)，要勇于在跨國私人訴訟和行政程序中歷練，打破壟斷，參與全球競爭�！�