●一些技術(shù)密集型跨國企業(yè)依靠其產(chǎn)業(yè)引領(lǐng)和技術(shù)優(yōu)勢，以知識產(chǎn)權保護之名，行知識產(chǎn)權濫用之實(shí)。IDC案和高通案說(shuō)明知識產(chǎn)權濫用行為應引起高度重視，知識產(chǎn)權濫用的反壟斷規制將成為執法的重要內容。
●有評論者主張，反壟斷法不應當干涉知識產(chǎn)權的高定價(jià)，除非高定價(jià)涉及排他行為。該論調基于美國實(shí)踐，曲解我國《反壟斷法》。
●個(gè)別國家不通過(guò)反壟斷法直接規制不公平定價(jià)，是例外而非“慣例”。不能將個(gè)別國家的例外情況標榜成反壟斷規制的“國際共識”。
美國高通公司在無(wú)線(xiàn)通信標準必要專(zhuān)利市場(chǎng)和手機芯片市場(chǎng)上占有支配地位，其專(zhuān)利許可費被業(yè)內稱(chēng)為“高通稅”。近10余年來(lái)，高通專(zhuān)利許可模式與芯片銷(xiāo)售模式在歐美韓日及印度等地備受質(zhì)疑，反壟斷與知識產(chǎn)權糾紛不斷。
國家發(fā)改委的高通反壟斷調查源于舉報，始于2013年。發(fā)改委曾突擊搜查高通北京和上海公司，調查手機制造商、芯片制造商和其他相關(guān)企業(yè)，高通高層則三次到發(fā)改委接受調查及詢(xún)問(wèn)。2014年7月11日，發(fā)改委披露了高通涉嫌壟斷行為的具體類(lèi)型，提及高通總裁就該公司涉嫌違反《反壟斷法》的情況及解決路徑與發(fā)改委價(jià)格監督檢查與反壟斷局官員交換意見(jiàn)。備受矚目的高通反壟斷調查已進(jìn)入深水區。
高通涉嫌壟斷行為“幾宗罪”
高通案是支配企業(yè)涉嫌濫用知識產(chǎn)權，通過(guò)價(jià)格手段剝削客戶(hù)和消費者，排斥競爭、加強支配地位、實(shí)現高價(jià)的典型。
不公平高價(jià)許可費
高通以手機整機售價(jià)作為計算專(zhuān)利許可費的基礎，涉嫌構成《反壟斷法》禁止的“以不公平的高價(jià)銷(xiāo)售商品”。
手機由芯片組、內存卡、顯示器、電池等大量硬、軟件構成，高通持有的2G、3G、4G標準必要專(zhuān)利全部體現于基帶芯片組。曾有調查稱(chēng)手機芯片組約占手機總成本的5%至20%。以整機售價(jià)為計費基礎，無(wú)視高通標準必要專(zhuān)利不能覆蓋手機全部硬、軟件的事實(shí)，以及智能手機滿(mǎn)足個(gè)性化高附加值需求的趨勢，顯失公平。更荒唐的是，手機廠(chǎng)商的營(yíng)銷(xiāo)費用、人工費、利潤也要交“高通稅”。
免費反許可
高通要求與被許可人交叉許可專(zhuān)利，但不向被許可人支付合理對價(jià)，涉嫌構成《反壟斷法》禁止的“以不公平的低價(jià)購買(mǎi)商品”。
免費反許可無(wú)視被許可人持有的專(zhuān)利價(jià)值，間接抬高了高通專(zhuān)利許可費，打擊被許可人的技術(shù)創(chuàng )新。此外，高通通過(guò)免費反許可，向客戶(hù)提供“安全”的產(chǎn)品，因為所有相關(guān)專(zhuān)利都被高通整合，能夠避免專(zhuān)利糾紛，高通芯片自然更受歡迎，而弱勢芯片生產(chǎn)商則難以匹敵。但是，交叉許可的客觀(guān)必要性不能成為免費反許可的正當理由。
日本公正交易委員會(huì )曾于2009年發(fā)布禁令，禁止高通向日本廠(chǎng)商要求免費反許可，指出該行為導致廠(chǎng)商無(wú)法主張其知識產(chǎn)權，打擊廠(chǎng)商研發(fā)動(dòng)力，損害技術(shù)市場(chǎng)的公平競爭。
對過(guò)期專(zhuān)利收費
據報道，高通對被許可方不提供清晰的專(zhuān)利清單，部分過(guò)期專(zhuān)利繼續存在于專(zhuān)利組合中。這導致被許可人為過(guò)期專(zhuān)利付費，客觀(guān)抬高了專(zhuān)利許可費，涉嫌構成《反壟斷法》禁止的“以不公平的高價(jià)銷(xiāo)售商品”。
捆綁許可
高通將標準必要專(zhuān)利與非標準必要專(zhuān)利捆綁許可，涉嫌構成《反壟斷法》禁止的“沒(méi)有正當理由搭售商品”或“附加其他不合理的交易條件”。采取一攬子許可，既不明示過(guò)期專(zhuān)利，也不區分標準必要專(zhuān)利與非標準必要專(zhuān)利，這種模糊的許可方式使捆綁許可成為事實(shí)。
捆綁許可是高通主張其專(zhuān)利覆蓋整機的前提，使高通將其在標準必要專(zhuān)利市場(chǎng)的優(yōu)勢傳導至非標準必要專(zhuān)利市場(chǎng)，通過(guò)事實(shí)剝奪被許可人的選擇權，加強了專(zhuān)利組合的整體定價(jià)權，導致被許可人為非必要專(zhuān)利支付不必要的許可費。
同時(shí)，捆綁許可實(shí)質(zhì)排除、限制非必要專(zhuān)利市場(chǎng)的競爭，因為理性的被許可人不會(huì )為獲取替代技術(shù)而二次付費。
捆綁銷(xiāo)售
高通將芯片銷(xiāo)售與專(zhuān)利許可相捆綁，廠(chǎng)商不和高通簽訂專(zhuān)利許可協(xié)議就無(wú)法購進(jìn)高通芯片，同樣涉嫌違反《反壟斷法》。該行為將高通在芯片和專(zhuān)利兩個(gè)市場(chǎng)上的優(yōu)勢相互傳導，加強其在兩個(gè)市場(chǎng)上的支配地位，排斥競爭，實(shí)現不公平高價(jià)許可費。
高通對手機芯片收取低價(jià)，擠壓競爭對手利潤空間。競爭者無(wú)法像高通一樣靠專(zhuān)利許可收取可觀(guān)費用，最終被邊緣化或退出競爭，迫使手機廠(chǎng)商不得不使用高通芯片，轉而加強高通在專(zhuān)利許可市場(chǎng)的支配地位。盡管專(zhuān)利許可費貢獻了高通1/3的營(yíng)業(yè)額，卻貢獻了70%的凈利潤。
業(yè)內人士曾寄望于聯(lián)發(fā)科崛起而牽制高通。但在高通捆綁銷(xiāo)售模式下，即使聯(lián)發(fā)科發(fā)展再快，也是為高通打工，因為聯(lián)發(fā)科芯片無(wú)法繞過(guò)高通專(zhuān)利。高通要求聯(lián)發(fā)科提供客戶(hù)名單和銷(xiāo)量，直接向聯(lián)發(fā)科下游客戶(hù)收取專(zhuān)利費。換句話(huà)講，不管廠(chǎng)商使用誰(shuí)的芯片，都逃不掉“高通稅”。
2002年在香港舉行的全球3G大會(huì )上，高通CEO雅各布曾強硬表態(tài)：“很多廠(chǎng)商希望自己有能力研發(fā)CDMA芯片，可這并不是輕松之舉。最終的結果是，很多廠(chǎng)商還是選擇了高通的芯片�！崩変N(xiāo)售可謂功不可沒(méi)。
韓國公平交易委員會(huì )于2009年向高通開(kāi)出約2.08億美元罰單，因為高通使用條件折扣，將芯片與專(zhuān)利相捆綁，對僅購買(mǎi)高通技術(shù)但不購買(mǎi)高通芯片的廠(chǎng)商收取歧視性高許可費。公平交易委員會(huì )指出，高通的行為有力排斥芯片競爭者，將其在韓國芯片市場(chǎng)高達98%的份額維持了10余年。
我國《反壟斷法》規制不公平定價(jià)不以排他型濫用為前提
某些評論者主張，反壟斷法不應規制支配企業(yè)的知識產(chǎn)權費率，費率無(wú)論有多高均是對創(chuàng )新的獎勵，除非該企業(yè)同時(shí)實(shí)施排他型濫用行為。
該論調基于美國實(shí)踐，對我國《反壟斷法》進(jìn)行限縮解釋?zhuān)饬⒎ㄔ�，缺乏合法性。同時(shí)，該論調與制衡標準必要專(zhuān)利持有人的FRAND原則所要求的公平、合理、無(wú)歧視精神相違背，使FRAND費率的反壟斷規制陷入尷尬之境。
支配企業(yè)的濫用行為可大致分為剝削型和排他型兩類(lèi)。兩類(lèi)行為在個(gè)案中經(jīng)常同時(shí)出現，比如歧視定價(jià)。
各國反壟斷執法經(jīng)驗顯示，由于涉及到競爭性?xún)r(jià)格水平的認定，規制不公平定價(jià)具有相當高的難度和不確定性。然而，不公平定價(jià)的反壟斷規制并非不可完成的任務(wù)。如在英國2001年納普(Napp)制藥公司案中，過(guò)高定價(jià)與競爭性?xún)r(jià)格的差距如此顯著(zhù)，一目了然。
此外，單獨的不公平定價(jià)案例(未伴有明顯的排他行為)存在于各國實(shí)踐中，特別是公用事業(yè)和國有企業(yè)的定價(jià)行為。如德國聯(lián)邦卡特爾局于2007年對35家天然氣供應商涉嫌過(guò)高定價(jià)展開(kāi)調查，最終以供應商提交承諾促進(jìn)競爭并向消費者支付4.44億歐元賠償而結案。
我國《反壟斷法》以保護市場(chǎng)公平競爭，維護消費者利益和社會(huì )公共利益為主要立法目的，未明確區分剝削型與排他型濫用，明確禁止支配企業(yè)的不公平定價(jià)行為。因此，根據我國《反壟斷法》，不公平定價(jià)的規制不以支配企業(yè)實(shí)施排他型濫用為前提。
前述評論者曲解我國《反壟斷法》，意在為高通辯護。高通涉嫌收取不公平高價(jià)許可費是一系列剝削與排他行為共同作用的結果。因此，即使對《反壟斷法》進(jìn)行限縮解釋?zhuān)咄ㄉ嫦硬还蕉▋r(jià)行為也應依法受到規制。
“個(gè)別國家例外論”是種片面理解
根據經(jīng)合組織2011年政策圓桌報告《過(guò)高定價(jià)》，在提交答復的15個(gè)經(jīng)合組織成員國、歐盟以及8個(gè)觀(guān)察員國家與地區中，僅有美國、澳大利亞、墨西哥、印尼4國不直接通過(guò)反壟斷法規制單獨的過(guò)高定價(jià)行為，是“例外”而非“慣例”。這種例外有其歷史、經(jīng)濟和政治原因。前述各國一方面通過(guò)開(kāi)放市場(chǎng)、促進(jìn)競爭確保價(jià)格合理，另一方面以其他手段規制高價(jià)，并非對不公平高價(jià)放任自流。
有關(guān)不公平高價(jià)的爭論在世界范圍內仍在繼續。但將“個(gè)別國家例外論”標榜成反壟斷規制的“國際共識”，為不公平高價(jià)行為披上效率與創(chuàng )新的炫目外衣，純屬斷章取義、誤導公眾。
值得注意的是，個(gè)別國家官方、企業(yè)及其顧問(wèn)近年來(lái)大力呼吁：反壟斷法不是價(jià)格管制的恰當工具，自由定價(jià)權是企業(yè)經(jīng)營(yíng)自主權的核心；以反壟斷法干涉高定價(jià)、高利潤，企業(yè)創(chuàng )新與投資動(dòng)力均有可能被嚴重挫傷。
主張審慎、穩健的反壟斷執法有理有據，是現代反壟斷制度的必然要求，但沒(méi)有理由武斷地將定價(jià)行為的反壟斷規制簡(jiǎn)單等同于價(jià)格管制。而且，定價(jià)行為的反壟斷規制并不要求執法機構必須明確設定具體費率。比如，在IDC案中，發(fā)改委未直接干預許可費率，通過(guò)限制IDC濫用禁令救濟而保護善意被許可人，為消除該案涉嫌壟斷行為的后果提供了有效救濟。
此外，規制不公平高價(jià)可能挫敗創(chuàng )新與投資的觀(guān)點(diǎn)不應被夸大。正如高通案所展示的，對于支配企業(yè)制定的高價(jià)或區別定價(jià)，客戶(hù)往往因為別無(wú)選擇而不得不承受，客戶(hù)與競爭者的創(chuàng )新與投資動(dòng)力均備受打擊。在支配企業(yè)及其客戶(hù)和競爭者之間厚此薄彼的反壟斷執法缺乏合理性與正當性。
因此，反壟斷執法機構對支配企業(yè)限制競爭、攫取最大利潤、損害消費者福利的壟斷行為需要保持警惕，根據個(gè)案具體情形及中國市場(chǎng)競爭條件，批判借鑒他國經(jīng)驗，作到有理有利有節，切實(shí)維護市場(chǎng)公平競爭。
高通對其行為的公平性和正當性應依法承擔舉證責任
根據《反壟斷法》，如果發(fā)改委證明高通涉嫌實(shí)施濫用支配地位行為，高通將承擔舉證責任以證明其行為具有公平性和正當理由，沒(méi)有排除、限制相關(guān)市場(chǎng)的競爭。
如果高通不能完成上述舉證責任，發(fā)改委將有法律和事實(shí)依據認定高通行為構成濫用，并依據《反壟斷法》進(jìn)行處罰。
高通專(zhuān)利許可模式有望改變
高通專(zhuān)利許可模式并非基于與被許可人的公平談判，而是濫用市場(chǎng)支配力量的結果，剝削下游廠(chǎng)商和消費者，排斥競爭，顯著(zhù)缺乏公平性和正當理由，涉嫌違反《反壟斷法》，也違背高通作為標準必要專(zhuān)利持有人必須遵守的FRAND承諾。
高通的專(zhuān)利許可模式實(shí)質(zhì)損害中國市場(chǎng)競爭和消費者福利，阻礙創(chuàng )新，不符合包容性發(fā)展和全球技術(shù)發(fā)展大趨勢。不公平高價(jià)許可費、苛刻的許可條件加捆綁，最終會(huì )將專(zhuān)利保護推進(jìn)死胡同。
發(fā)改委基于IDC案的執法經(jīng)驗，根據《反壟斷法》“一站式”調查高通涉嫌壟斷行為，能夠提高執法效率，降低行政與合規成本。
高通涉嫌壟斷行為一旦認定成立，依據《反壟斷法》將被處以罰款和行為救濟，其許可模式將有望改變。比如，判斷合理許可費有若干方法與考量因素，本案有可能根據“最小銷(xiāo)售單元”原則，以高通標準必要專(zhuān)利覆蓋的基帶芯片組為基礎計費。
以美國公司為代表的技術(shù)密集型跨國企業(yè)依靠其產(chǎn)業(yè)引領(lǐng)和技術(shù)優(yōu)勢，慣常以知識產(chǎn)權保護之名，行知識產(chǎn)權濫用之實(shí)。一方面強推高標準的知識產(chǎn)權保護，另一方面設置知識產(chǎn)權網(wǎng)絡(luò )，攫取畸高許可費，通過(guò)搭售、惡意訴訟等手段，打擊競爭，剝削消費者。我國是技術(shù)輸入大國，IDC案和高通案說(shuō)明知識產(chǎn)權濫用行為應引起政府和企業(yè)的高度重視，知識產(chǎn)權濫用的反壟斷規制將成為執法的重要內容。
中國市場(chǎng)的重要性不言而喻�？鐕髽I(yè)不應低估中國反壟斷的決心，健全統一、開(kāi)放、競爭、有序的市場(chǎng)體系的信心，以及中國反壟斷執法機構的學(xué)習速度與實(shí)踐能力。在中國市場(chǎng)獲得高回報率的同時(shí)，應加大對中國市場(chǎng)投入，切實(shí)履行公司社會(huì )責任。尊重和遵守中國法律是在中國市場(chǎng)可持續發(fā)展的不二選擇。
