●為了防止權利人在其標準必要專(zhuān)利許可市場(chǎng)上濫用其市場(chǎng)勢力，特別是收取不合理的許可費，標準化組織一般會(huì )在專(zhuān)利納入標準之前，要求權利人承諾按照FRAND的條件將其必要專(zhuān)利許可給所有制造、使用或銷(xiāo)售相關(guān)產(chǎn)品的人，即權利人必須以公平、合理和無(wú)歧視的條件進(jìn)行授權。
　　●考慮到產(chǎn)品的最終銷(xiāo)售和生產(chǎn)商應當獲得的經(jīng)濟利益，一個(gè)占主導地位的觀(guān)點(diǎn)是，一個(gè)產(chǎn)品的專(zhuān)利權人所收取的累計許可費率不應超過(guò)該產(chǎn)品銷(xiāo)售價(jià)的10%，否則就是對生產(chǎn)商的巧取豪奪。
　　●在WCDMA產(chǎn)品上，高通一家收取國內終端廠(chǎng)商銷(xiāo)售額的5%；在LTE產(chǎn)品上，收取銷(xiāo)售額的4%。再加上其他必要專(zhuān)利的所有權人的收費，我國手機行業(yè)的生產(chǎn)企業(yè)多年來(lái)掙扎在盈虧線(xiàn)上。
　　●國家發(fā)改委目前調查中的高通公司案，將不僅對中國的市場(chǎng)競爭和中國的無(wú)線(xiàn)通信設備企業(yè)會(huì )產(chǎn)生重大影響，而且對全球的無(wú)線(xiàn)通信設備技術(shù)市場(chǎng)和全球的反壟斷執法產(chǎn)生重大的影響。

圖為今年2月在巴塞羅那舉行的世界移動(dòng)通信大會(huì )上的高通展區�！�                    資料照片

　　技術(shù)標準一般指企業(yè)為進(jìn)行一定產(chǎn)品生產(chǎn)或者為進(jìn)入市場(chǎng)而在涉及產(chǎn)品質(zhì)量或者安全等方面必須達到的一定技術(shù)要求。技術(shù)標準是一種強制性的技術(shù)要求，因為當一種產(chǎn)品或者服務(wù)實(shí)現了技術(shù)標準化的條件下，沒(méi)有達到標準的產(chǎn)品或者服務(wù)就不可能進(jìn)入市場(chǎng)，或者即便進(jìn)入了市場(chǎng)也不可能銷(xiāo)售出去。
　　標準化為消費者帶來(lái)的好處有目共睹，例如不同廠(chǎng)家生產(chǎn)的同類(lèi)產(chǎn)品可以實(shí)現相互兼容。標準化也可給生產(chǎn)企業(yè)帶來(lái)巨大的好處，例如有助于企業(yè)擴大規模經(jīng)濟、降低價(jià)格、改善質(zhì)量、提高企業(yè)競爭力。標準化也有助于推動(dòng)企業(yè)的創(chuàng )新活動(dòng)，從而有助于市場(chǎng)競爭，例如同一標準下的產(chǎn)品可以更好地開(kāi)展質(zhì)量競爭、價(jià)格競爭、服務(wù)競爭等。
　　然而，在另一方面，技術(shù)的標準化也可能會(huì )產(chǎn)生違反反壟斷法的問(wèn)題，即專(zhuān)利所有權人可能憑借其標準必要專(zhuān)利剝削交易對手，或者妨礙技術(shù)創(chuàng )新和新的市場(chǎng)進(jìn)入。我國近年來(lái)已經(jīng)出現了這樣的案件，例如國家發(fā)改委目前調查中的高通公司案。這些案件說(shuō)明，反壟斷法是遏制濫用知識產(chǎn)權行為和維護市場(chǎng)公平競爭的重要法律武器。

　　標準必要專(zhuān)利權利人不應獲得“劫持的價(jià)值”

　　當一個(gè)專(zhuān)利技術(shù)被納入了標準，由此便會(huì )產(chǎn)生相應的“鎖定效應”，即與該專(zhuān)利相關(guān)的技術(shù)競爭在標準覆蓋的范圍被排除，相關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)商須得使用被納入標準的專(zhuān)利，這個(gè)專(zhuān)利由此也被稱(chēng)為“標準必要專(zhuān)利”(SEP)。如果標準得到了廣泛實(shí)施，如成為一個(gè)行業(yè)的法定標準或者事實(shí)標準，納入標準的必要專(zhuān)利就會(huì )在其許可市場(chǎng)占支配地位。
　　以IDC和高通公司在2G/3G/4G無(wú)線(xiàn)通信主流標準所持有的必要專(zhuān)利為例。由于這些標準涉及國際電信聯(lián)盟(ITU)對國際頻譜資源的統一分配，且需要各國政府的協(xié)調和批準，全球幾乎所有的國家就都采用這些標準。在這種情況下，納入這些標準的SEP就當然占市場(chǎng)支配地位。正如歐盟委員會(huì )在其最近作出的關(guān)于三星公司案的決定中指出的，鑒于三星公司在其UMTS標準必要專(zhuān)利許可市場(chǎng)占百分之百的份額，從而就可以認定三星公司在其UMTS標準必要專(zhuān)利許可市場(chǎng)上占支配地位�！�
　　為了防止權利人在其標準必要專(zhuān)利許可市場(chǎng)上濫用其市場(chǎng)勢力，特別是收取不合理的許可費，標準化組織一般會(huì )在專(zhuān)利納入標準之前，要求權利人承諾按照FRAND的條件將其必要專(zhuān)利許可給所有制造、使用或銷(xiāo)售相關(guān)產(chǎn)品的人，即權利人必須得將其專(zhuān)利以公平、合理和無(wú)歧視的條件進(jìn)行授權，不得無(wú)正當理由拒絕許可，不得無(wú)正當理由實(shí)施差別待遇，也不得無(wú)正當理由進(jìn)行搭售或附加其他不合理的交易條件。
　　FRAND的承諾一方面可以使權利人大大拓展其專(zhuān)利技術(shù)的市場(chǎng)，由此使他們有機會(huì )獲得一個(gè)合理收益；另一方面，這個(gè)承諾也是對權利人的約束，即他們不得濫用其通過(guò)標準必要專(zhuān)利而獲取的壟斷勢力。正如美國第七巡回法院的法官波斯納指出的，“FRAND承諾的目的是將專(zhuān)利權人的許可費請求限制在專(zhuān)利本身所內涵的價(jià)值范圍，這種內涵價(jià)值應當區別于專(zhuān)利成為標準必要專(zhuān)利后而產(chǎn)生的額外價(jià)值，即劫持了的價(jià)值�！�
　　實(shí)踐中，如果權利人違背了他們向標準化組織所作的FRAND承諾，一般是拒絕許可、歧視性定價(jià)、不公平定價(jià)以及搭售等行為，這些都是各國反壟斷法所禁止的行為。
　　[案例]深圳中院和高院在華為訴IDC公司一案的判決中指出，IDC作為標準必要專(zhuān)利的所有權人，在標準必要專(zhuān)利使用費的談判中，違反公平、合理和無(wú)歧視的原則，實(shí)施了過(guò)高定價(jià)、歧視性定價(jià)和搭售等濫用市場(chǎng)支配地位的行為，違反了中國反壟斷法，從而應承擔相應的民事侵權法律責任。
　　[案例]韓國公平交易委員會(huì )曾在2009年對美國高通公司作出罰款2600億韓元(約合人民幣13億元)的決定，主要理由是高通公司憑借其在CDMD手機芯片市場(chǎng)的支配地位，在韓國收取了不合理的技術(shù)許可費。
　　據媒體報道，國家發(fā)展和改革委員會(huì )當前調查的高通公司案主要是公司涉嫌在中國市場(chǎng)存在以下問(wèn)題：(1)以整機作為計算許可費的基礎；(2)將標準必要專(zhuān)利與非標準必要專(zhuān)利捆綁許可；(3)要求被許可人進(jìn)行免費反許可；(4)對過(guò)期專(zhuān)利繼續收費；(5)將專(zhuān)利許可與銷(xiāo)售芯片進(jìn)行捆綁；(6)拒絕對芯片生產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行專(zhuān)利許可；(7)在專(zhuān)利許可和芯片銷(xiāo)售中附加不合理的交易條件等。鑒于高通公司在全球無(wú)線(xiàn)通信設備技術(shù)市場(chǎng)的影響力，這個(gè)案件將不僅對中國的市場(chǎng)競爭和中國的無(wú)線(xiàn)通信設備企業(yè)會(huì )產(chǎn)生重大影響，而且對全球的無(wú)線(xiàn)通信設備技術(shù)市場(chǎng)和全球的反壟斷執法產(chǎn)生重大的影響。

　　收取多少專(zhuān)利許可費是公平合理的

　　實(shí)踐中，標準必要專(zhuān)利的所有權人如果違反FRAND的承諾，那會(huì )出現形形色色的濫用知識產(chǎn)權的行為，如國家發(fā)改委對高通公司調查的七種行為。這些行為大多涉及專(zhuān)利許可費，即專(zhuān)利權人通過(guò)各種不正當的方式，不合理、不公平地提高自己所收取的許可費。
　　可以結合一個(gè)案例，主要討論標準必要專(zhuān)利權人以最終產(chǎn)品作為計算許可費基礎的方式，這也是人們在高通公司案中最為關(guān)注的問(wèn)題。
　　[案例]2013年4月，美國西雅圖華盛頓地區法院對微軟訴摩托羅拉一案所作的判決，是涉及標準必要專(zhuān)利許可費的一個(gè)重要案例。在這個(gè)案件中，摩托羅拉擁有Xbox游戲機兩項標準中的專(zhuān)利，一項涉及Wifi的802.11標準，另一項涉及視頻編碼的H.264標準。就WiFi標準來(lái)說(shuō)，摩托羅拉在這個(gè)標準納入的3000項必要專(zhuān)利中占11項。然而，摩托羅拉向微軟公司許可這些標準必要專(zhuān)利的條件是，微軟必須向其支付Xbox游戲機產(chǎn)品售價(jià)的2.25%。
　　法院認為，這個(gè)許可費太高了，不是一個(gè)公平合理的費用，應當大大降低微軟作為被許可人向摩托羅拉支付的專(zhuān)利許可費。其結果是，這個(gè)判決之前，摩托羅拉向微軟收取的Xbox游戲機專(zhuān)利許可費是40億美元/年；這個(gè)判決則將這筆費用降至180萬(wàn)美元/年。如果以Xbox單機計算，微軟在判決之前支付的許可費是6-8美元/臺，判決后則為0.03471美元。許可費金額在判決前后的巨大差別說(shuō)明，法院認為摩托羅拉向微軟收取的這個(gè)專(zhuān)利許可費太不公平了，是一種濫用市場(chǎng)勢力的行為。
　　盡管美國法院在上述案件大大降低了必要專(zhuān)利許可費，但也難以使人信服這就是一個(gè)“合理”的費用。今天，人們對標準必要專(zhuān)利按照最終產(chǎn)品售價(jià)的比例收取許可費的方式存滿(mǎn)了憂(yōu)慮。
　　例如，一臺筆記本電腦大約要納入250個(gè)標準，假定一個(gè)標準納入大約3000項必要專(zhuān)利，每項必要專(zhuān)利收取終端產(chǎn)品一定比率的許可費，這些累積起來(lái)的許可費將在終端產(chǎn)品的價(jià)格占到相當大的比率。美國法院在微軟訴摩托羅拉一案的判決也指出，“至少有92家實(shí)體擁有802.11標準的必要專(zhuān)利。如果大家都像摩托羅拉那樣要求那么高的許可費，即許可費占到終端產(chǎn)品價(jià)格的1.15%-1.73　%，那么單就實(shí)施802.11標準的許可費就會(huì )超過(guò)整個(gè)產(chǎn)品的價(jià)格。因此，這個(gè)許可費不是一個(gè)合理的價(jià)格，它不可能實(shí)現FRAND承諾的目的，即通過(guò)公平、合理和無(wú)歧視的許可而廣泛地推行這個(gè)標準�！狈ㄔ哼�指出，“如果權利人都像摩托羅拉一樣索取那么高的價(jià)格，這個(gè)終端產(chǎn)品就會(huì )因為價(jià)格太高而不能在市場(chǎng)銷(xiāo)售出去�！�
　　智能手機的專(zhuān)利許可也同樣存在著(zhù)上述問(wèn)題，且有過(guò)之而無(wú)不及。據業(yè)界專(zhuān)家報告，“假定一部智能手機的售價(jià)是400美金，器件的成本大約是120美金。這里除了基帶芯片，還包括顯示器、NAND閃存、應用程序處理器、DRAM、GPS、觸摸控制器、電源等等，其中手機的蜂窩移動(dòng)功能是由10-15美金的基帶芯片實(shí)現的。然而，這些必要專(zhuān)利的所有權人僅針對蜂窩移動(dòng)功能所宣布的許可費就達到了60美金�！边�有人指出，在4G手機領(lǐng)域，標準必要專(zhuān)利所有權人累計的許可費率可能達到手機銷(xiāo)售價(jià)格的25-30%。
　　其實(shí)，考慮到產(chǎn)品的最終銷(xiāo)售和生產(chǎn)商應當獲得的經(jīng)濟利益，一個(gè)占主導地位的觀(guān)點(diǎn)是，一個(gè)產(chǎn)品的專(zhuān)利權人所收取的累計許可費率不應超過(guò)該產(chǎn)品銷(xiāo)售價(jià)的10%，否則就是對生產(chǎn)商的巧取豪奪。1999年，歐洲電信標準化協(xié)會(huì )(ETSI)的一個(gè)工作組發(fā)布過(guò)關(guān)于3G無(wú)線(xiàn)通信領(lǐng)域使用知識產(chǎn)權的報告。報告指出，3G智能手機所納入的標準必要專(zhuān)利的所有權人收取的最高累計許可費率(maximum　cumulative　royalty　rate)應該是個(gè)個(gè)位數，且很多被調查的企業(yè)認為，5%就已經(jīng)是一個(gè)比較高的數字。愛(ài)立信、諾基亞、DOCOMO等公司在2002年還達成了一個(gè)協(xié)議，一致同意按照各自的標準必要專(zhuān)利在WCDMA標準所占的比例收取許可費率，目的是使這個(gè)累計許可費率控制在一個(gè)個(gè)位數的范圍，且要努力控制在5%的范圍內�！�

　　高通許可費應按照單個(gè)芯片而不是最終產(chǎn)品價(jià)格來(lái)決定

　　人們特別關(guān)注的是高通公司就其標準必要專(zhuān)利收取的許可費率。
　　高通收取的專(zhuān)利許可費主要有兩種，一種是按其許可的專(zhuān)利收取許可費(license　fees)，另一種是按其專(zhuān)利產(chǎn)品的最終銷(xiāo)售價(jià)提成的許可費(royalties)。就從按照產(chǎn)品銷(xiāo)售價(jià)提成的專(zhuān)利許可費來(lái)說(shuō)，高通明知道人們關(guān)于無(wú)線(xiàn)通信必要專(zhuān)利許可費率的看法和主張，也明知道業(yè)內人士對必要專(zhuān)利最高累計許可費率的基本觀(guān)點(diǎn)，但它一直堅持以大大高于其他專(zhuān)利權人的幅度收取其必要專(zhuān)利的許可費。據國內業(yè)界反映，在WCDMA產(chǎn)品上，高通一家收取國內終端廠(chǎng)商銷(xiāo)售額的5%；在LTE產(chǎn)品上，收取4%的銷(xiāo)售額。人們可以想見(jiàn)，高通公司一家企業(yè)就收取了5%的許可費率，如果其他必要專(zhuān)利的所有權人也像高通公司一樣來(lái)主張自己的專(zhuān)利許可費，這個(gè)終端產(chǎn)品售價(jià)的百分之幾十就得用于支付專(zhuān)利許可費。其結果就是，我國手機行業(yè)的生產(chǎn)企業(yè)多年來(lái)掙扎在盈虧線(xiàn)上。據稱(chēng)在2013年，全國手機企業(yè)的平均利潤不足0.5%。
　　公平地說(shuō)，一個(gè)標準必要專(zhuān)利一般只涉及與該標準相關(guān)的某個(gè)零配件，比如計算機或者手機中的WiFi，那么權利人就應當基于這個(gè)WiFi的價(jià)格收取專(zhuān)利許可費，而不應當基于作為最終產(chǎn)品的計算機或者手機的價(jià)格收取費用。因為在后一種情況下，這個(gè)標準必要權利人會(huì )侵占這個(gè)整機的其他零部件的價(jià)值，從而被視為是對整機產(chǎn)品的“征稅”。
　　[案例]歐盟委員會(huì )曾在Rambus一案的決定中指出，許可費應按照單個(gè)售出的芯片而不是按照最終產(chǎn)品的價(jià)格來(lái)決定。即便這個(gè)芯片被用于其他產(chǎn)品，芯片的價(jià)格就是芯片的價(jià)格。
　　美國聯(lián)邦貿易委員會(huì )也曾表達過(guò)相同的觀(guān)點(diǎn)，即如果擴大專(zhuān)利許可費的計算基數，這將不可避免地提高了這個(gè)專(zhuān)利許可費，即權利人對整機產(chǎn)品中不涉及其專(zhuān)利的部分也收取了費用�！�

　　高通的許可費涉嫌“以不公平的高價(jià)銷(xiāo)售商品”

　　有些專(zhuān)利權人堅持認為，許可費應以含有使用了標準必要專(zhuān)利的零部件在內的整機產(chǎn)品的價(jià)格來(lái)計算，還有人甚至說(shuō)這是行業(yè)慣例。
　　如果我們從設立FRAND承諾的意圖來(lái)分析，這種許可費的計算方式明顯不公平，不合理，即權利人事實(shí)上違背了自己關(guān)于FRAND的承諾。另一方面，即便專(zhuān)利權人按照最終產(chǎn)品的一定比例收取許可費，基于FRAND的承諾，它不僅應考慮其專(zhuān)利技術(shù)對標準貢獻的大小，對最終產(chǎn)品貢獻的大小，而且也應當考慮被許可人實(shí)施其專(zhuān)利后所獲得的利潤。也就是說(shuō)，合理的專(zhuān)利許可費不僅應當考慮專(zhuān)利權人的合理收益，而且也得考慮生產(chǎn)商的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)應當獲得一個(gè)合理的回報，考慮到最高累計的專(zhuān)利許可費率應當在專(zhuān)利權人之間有一個(gè)合理的分配。
　　如果專(zhuān)利權人憑借其標準必要專(zhuān)利一意孤行地收取不合理的許可費，而不考慮累加許可費的問(wèn)題，也不考慮生產(chǎn)商能否獲得合理利潤的問(wèn)題，這只能被視為將其必要專(zhuān)利作為杠桿在巧取豪奪，從而就違背了自己以公平合理條件許可其必要專(zhuān)利的承諾。
　　當然，這種情況的發(fā)生如果是被許可人心甘情愿地接受，這可以適用合同自由原則。然而，如果有證據顯示，不合理的條件是許可人憑借其標準必要專(zhuān)利在濫用其市場(chǎng)支配地位，那就得依據反壟斷法來(lái)禁止這樣的行為。我國《反壟斷法》第17條明確規定，禁止具有市場(chǎng)支配地位的經(jīng)營(yíng)者“以不公平的高價(jià)銷(xiāo)售商品”。這就是說(shuō)，當一個(gè)專(zhuān)利成為標準必要專(zhuān)利的情況下，權利人無(wú)正當理由拒絕許可或不以公平、合理的條件實(shí)施許可，專(zhuān)利權就可能被實(shí)施強制許可。