●上訴法院小心地將其判決范圍限定在CFIUS審查程序的充分性上，并沒(méi)有質(zhì)疑CFIUS或者美國總統的權威性。
　　●CFIUS以往的審查過(guò)于遮遮掩掩，因此聯(lián)邦上訴法院要求CFIUS審查時(shí)應增加程序公正和透明度，這對當事人和未來(lái)在美國使用并購方式進(jìn)行投資的外國投資者來(lái)說(shuō)是有好處的。
　　●盡管判決對CFIUS的審查程序有重要的影響，然而三一集團在美關(guān)聯(lián)公司羅爾斯并購交易被否決的結果恐怕仍然難以改變。
　　●此判決很可能使CFIUS審查程序復雜化。包括中國企業(yè)在內的意圖在美收購企業(yè)的當事人，應全面分析是否應在交易交割前提交申報，以避免不確定性。

　　2014年7月15日，在羅爾斯訴美國外國投資委員會(huì )(以下簡(jiǎn)稱(chēng)CFIUS)案中，美國哥倫比亞特區聯(lián)邦巡回上訴法院法官組成的合議庭推翻了聯(lián)邦地區法院的判決，三一集團及其在美關(guān)聯(lián)公司針對美國國家安全審查的維權訴訟取得了階段性勝利。但是，盡管判決對CFIUS的審查程序有重要的影響，三一集團在美關(guān)聯(lián)公司羅爾斯并購交易被否決的結果恐怕仍然難以改變。
　　整個(gè)事件表明，美國國家安全審查制度極有可能成為中資在美國投資的攔路虎。如果中國投資者在不熟悉美國安全審查制度的情況下貿然進(jìn)行并購交易，那么極有可能引起一系列經(jīng)濟和法律問(wèn)題，從而導致整個(gè)海外投資交易的失敗。

　　案件基本情況回放

　　2012年3月，三一重工集團的美國關(guān)聯(lián)公司——羅爾斯公司收購了俄勒岡州四家風(fēng)電場(chǎng)項目公司。這些公司的項目地點(diǎn)在威比島美國海軍航空站之外，但與美國軍用飛機所使用的一個(gè)空中禁區和轟炸區域相重合。2012年6月，在交易完成后，羅爾斯公司意識到CFIUS將對其收購行為啟動(dòng)審查，于是向后者提出了申報。
　　根據美國《1950國防生產(chǎn)法》第721節的規定(經(jīng)《2007年外國投資和國家安全法》修訂，第721節又稱(chēng)為“�？松�-佛洛里奧”修正案)，雖然羅爾斯公司為美國公司，但是該公司為兩名三一集團的中國籍高層管理人員所控制，因此，CFIUS對該交易進(jìn)行了審查，并確定羅爾斯公司收購項目公司的行為威脅到美國國家安全，為此簽發(fā)了臨時(shí)減輕損害措施令，限制羅爾斯公司進(jìn)入并阻止其在項目公司的風(fēng)電場(chǎng)地點(diǎn)施工。
　　這一結果在CFIUS提交給美國總統奧巴馬之后沒(méi)有改變。奧巴馬隨后根據美國外國投資委員會(huì )的建議簽發(fā)總統令，永久禁止該收購交易，要求羅爾斯公司必須在90日內完成對項目公司的剝離。
　　2012年9月12日，羅爾斯公司在三一集團的支持下作出了史無(wú)前例的回應，向美國哥倫比亞特區聯(lián)邦地區法院提起訴訟，對CFIUS的最終決定和美國總統簽發(fā)的永久禁止令提出異議，主張這些決定和永久禁止令違反美國憲法第五修正案的正當程序條款。
　　一審中，哥倫比亞特區聯(lián)邦地區法院駁回了羅爾斯公司的主張。地區法院認為，羅爾斯公司反對總統決定的訴訟請求不屬于司法審查的范圍，特別是因為美國《1950國防生產(chǎn)法》第721節禁止法院審查總統的最終決定；由于羅爾斯公司在購買(mǎi)風(fēng)電場(chǎng)前沒(méi)有向CFIUS提出申報，因此羅爾斯公司對風(fēng)電場(chǎng)沒(méi)有財產(chǎn)利益；此外，羅爾斯公司在收購風(fēng)電場(chǎng)時(shí)就已經(jīng)知道存在資產(chǎn)剝離的風(fēng)險，因而不存在憲法所保護的財產(chǎn)利益。
　　羅爾斯公司隨后提起上訴。2014年7月15日，美國哥倫比亞特區聯(lián)邦巡回上訴法院三名法官組成的合議庭作出推翻地區法院判決的決定。聯(lián)邦上訴法院在判決書(shū)中指出，奧巴馬總統以國家安全為由禁止羅爾斯公司收購4家風(fēng)電場(chǎng)項目公司的做法屬于在沒(méi)有法律正當程序的情況下剝奪羅爾斯公司受憲法所保護的財產(chǎn)利益；在沒(méi)有首先告知將對羅爾斯公司采取正式行動(dòng)、向羅爾斯公司提供總統所依賴(lài)的非保密證據以及為羅爾斯公司提供反駁這些證據的機會(huì )的情況下，美國政府不能剝奪羅爾斯公司的既得財產(chǎn)利益；本案中，最終以簽發(fā)總統令收場(chǎng)的CFIUS審查程序沒(méi)有給予當事人提供任何程序保障。

　　上訴法院判決不是否定總統禁令而是要求正當程序

　　美國聯(lián)邦上訴法院的判決包含了四個(gè)重要的內容。
　　首先，在肯定美國總統最終決定不受司法審查的同時(shí)，聯(lián)邦上訴法院主張對原告關(guān)于CFIUS程序違反美國憲法的訴訟請求具有管轄權。聯(lián)邦上訴法院指出，法律禁止作實(shí)質(zhì)性司法審查不能排除法院對原告主張CFIUS程序違反美國憲法的審查。上訴法院隨后對總統的審查程序作了細致的論述。
　　其次，聯(lián)邦上訴法院的判決明確了即使是為保護美國國家安全且基本上是根據保密信息作出決定時(shí)，程序公正也非常重要。在美國，程序公正原則也就是正當程序條款，它為美國憲法第五條修正案所包含，包括“未經(jīng)正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產(chǎn)”的內容。本案中，美國聯(lián)邦上訴法院指出，羅爾斯公司在交易完成后已經(jīng)完全取得了州法所保護的財產(chǎn)利益，“這意味著(zhù)正當程序保障必然附著(zhù)于”該公司對風(fēng)電場(chǎng)的權利；盡管CFIUS審查從根本上講是涉及國家安全，然而本案中所使用的程序在憲法上是不充分的，這是因為羅爾斯公司無(wú)法接觸到支持美國總統作出決定所依靠的非保密證據，也沒(méi)有機會(huì )對該證據進(jìn)行抗辯。此外，聯(lián)邦上訴法院進(jìn)一步強調，正當程序不要求向當事人公開(kāi)保密信息，但也只有保密信息適用豁免公開(kāi)的要求；雖然政府在國家安全方面存在著(zhù)重大利益，然而缺乏正當程序還是構成了違反美國憲法，并且適用正當程序不一定會(huì )導致相反的結果。
　　第三，聯(lián)邦上訴法院的判決沒(méi)有限制美國總統暫�；蛘呓�止交易的權力，也沒(méi)有限制CFIUS決定一項交易是否給國家安全造成影響的基本權力。本案中，上訴法院小心地將其判決范圍限定在CFIUS審查程序的充分性上，并沒(méi)有質(zhì)疑CFIUS或者美國總統的權威性。因此，雖然羅爾斯公司的判決可以理解為對在美的外國投資者的積極決定，然而，還是需要注意的是，聯(lián)邦上訴法院的判決沒(méi)有根本改變美國外國投資委員會(huì )的審查程序或者美國總統保護國家利益的權力。
　　第四，聯(lián)邦上訴法院的判決要求CFIUS在程序上提供更多的透明度，為交易當事人提供更為有意義的參與機會(huì )。
　　總而言之，聯(lián)邦上訴法院的判決有著(zhù)重要意義。由于CFIUS以往的審查太過(guò)于遮遮掩掩，因此聯(lián)邦上訴法院要求CFIUS審查時(shí)應增加程序公正和透明度，這無(wú)疑對當事人和未來(lái)在美國使用并購方式進(jìn)行投資的外國投資者來(lái)說(shuō)是有好處的。此外，聯(lián)邦上訴法院的判決也有利于鼓勵外國在美國的投資活動(dòng)。
　　從判決的結果引申來(lái)看，雖然美國經(jīng)濟受到金融危機的影響，但是美國市場(chǎng)仍然是非常具有吸引力的，畢竟它對來(lái)自外國的投資是較為開(kāi)放的，并且它的法律制度還是能夠為投資者提供較為有力的保護——即使是在國家安全方面行政機關(guān)行使行政權力的時(shí)候。

　　三一集團關(guān)聯(lián)公司并購交易被否決的結果恐難改變

　　令人遺憾的是，盡管判決對CFIUS的審查程序著(zhù)重要的影響，然而三一集團在美關(guān)聯(lián)公司羅爾斯并購交易被否決的結果恐怕仍然難以改變，這是因為：
　　首先，目前還無(wú)法確定奧巴馬政府是否會(huì )請求哥倫比亞特區聯(lián)邦巡回上訴法院全體法官共同審理合議庭的判決或者案件是否將最終上訴至美國聯(lián)邦最高法院。實(shí)踐中，美國政府保護行政機關(guān)在國家安全事務(wù)上的特權，使其完全有可能請求對上訴法院的判決訴諸審查。如果法院對所有國家安全審查程序都提出程序要求的話(huà)，那么識別其他類(lèi)型的國家安全審查程序如決定出口許可和產(chǎn)業(yè)安全考量等是很困難的，這是因為行政機關(guān)作出的這種協(xié)商決策通常排除了精確審查，從而鼓勵決策者對國家重要事務(wù)進(jìn)行開(kāi)放性考量。假如聯(lián)邦上訴法院的這一判決最終生效，那么它將對很多公眾視野外的國家安全事務(wù)提出很多透明度的要求。
　　其次，如上所述，聯(lián)邦上訴法院的判決沒(méi)有根本改變CFIUS的審查程序或者美國總統根據法律暫�；蛘呓�止一項交易的權力，也沒(méi)有改變安全審查過(guò)程中保密信息和考慮敏感問(wèn)題無(wú)須披露的現實(shí)情況。本案中，聯(lián)邦上訴法院也指出，總統在審查交易時(shí)無(wú)須披露他對屬于國家安全范圍的相關(guān)敏感問(wèn)題的想法。
　　第三，本案最終由聯(lián)邦上訴法院經(jīng)發(fā)回聯(lián)邦地區法院重審，審理結果仍存在不確定性。例如，在發(fā)回重審后，聯(lián)邦地區法院將會(huì )考慮CFIUS在繼續審查未結期間簽發(fā)臨時(shí)減少損害措施令以保護國家安全的權力范圍。這一問(wèn)題非常重要，不僅是因為本案中這一臨時(shí)救濟措施相當于剝離要求，根據美國《2007年外國投資和國家安全法》的規定，只能由總統有權決定實(shí)施，而且是由于它涉及作為CFIUS法律和程序基礎的政策平衡。進(jìn)而言之，如果地區法院在重審時(shí)判決，在交易當事人沒(méi)有向CFIUS提交申報就完成交易交割的情況下，正如本案所發(fā)生的，CFIUS沒(méi)有權力施加保護國家安全的臨時(shí)減輕損害措施，那么這肯定讓美國自己人無(wú)法接受。話(huà)又說(shuō)回來(lái)，既然美國總統明確有權根據《2007年外國投資和國家安全法》的規定阻止交易，那么一旦美國總統令取代了CFIUS臨時(shí)減輕損害措施的救濟令，那么這一問(wèn)題就沒(méi)有實(shí)際意義了�！�

　　赴美投資并購應全面分析申報要求以減少不確定性

　　坦率地講，美國聯(lián)邦上訴法院對本案的判決適用范圍較窄，僅為當事人提供了審查和反駁非保密信息的機會(huì )，并沒(méi)有攻擊最終決定。
　　關(guān)于正當程序，羅爾斯公司對風(fēng)電場(chǎng)存在某種財產(chǎn)利益完全是由于其已經(jīng)完成了收購的狀態(tài)。換句話(huà)說(shuō)，在開(kāi)始CFIUS審查程序前，羅爾斯公司已經(jīng)取得了風(fēng)電場(chǎng)。
　　實(shí)踐中，在絕大多數控告美國外國投資委員會(huì )的典型案件中，當事人在交易交割前會(huì )向美國外國投資委員會(huì )提交申報。在這種情況下，有爭議的收購人在申報期間對資產(chǎn)并不存在財產(chǎn)利益，且正當程序的權利也不會(huì )涉及。因此，聯(lián)邦上訴法院的判決對CFIUS典型審查案件的影響仍然有著(zhù)不確定性。
　　此外，該判決明顯對CFIUS審查的美國總統意圖阻止交易的案件具有直接效果，但是目前還無(wú)法確定它是否存在其他實(shí)際含義。例如，不同于那些僅僅是美國總統禁止交易的案件，在CFIUS簽發(fā)減輕損害措施的決定而當事人認為剝奪了其財產(chǎn)權的案件中，當事人是否能夠主張他們有權查閱和反駁政府的證據。
　　需要注意的是，聯(lián)邦上訴法院的判決很可能使CFIUS審查程序復雜化。由于美國聯(lián)邦上訴法院對本案的判決在某種程度上是有效的，并且對那些完成交易且由此取得財產(chǎn)利益的公司是適用的，因此，收購美國企業(yè)的當事人未來(lái)必然會(huì )尋求查閱引起國家安全擔憂(yōu)的非保密信息，以便有機會(huì )提出抗辯理由。然而，當CFIUS對審查非保密信息的請求作出反應時(shí)，它有可能無(wú)法在慣常的30日內完成初步審查，反而會(huì )延長(cháng)審查程序，使更多的案件延長(cháng)到下一個(gè)時(shí)間為45日的調查期。另外，為保護信息免于披露從而規避判決的影響，CFIUS還可能會(huì )將更多的信息劃定為機密。因此，本案判決在未來(lái)很有可能會(huì )使CFIUS審查程序更為復雜。
　　有鑒于此，包括中國企業(yè)在內的意圖在美收購企業(yè)的當事人應全面分析，判斷他們是否應根據CFIUS的相關(guān)法規在交易交割前提交申報，從而避免羅爾斯案件所引起的不確定性和爭議。