■依法治國專(zhuān)家談

　　●推行國家治理體系和能力的現代化，對市場(chǎng)主體，是“法無(wú)禁止即可為”；而對政府，則是“法無(wú)授權不可為”。這就是說(shuō)，負面清單管理模式和職權法定原則要相結合，這兩項原則正是我們所說(shuō)的國家治理體系的核心的內容。
　　●所謂負面清單管理，其實(shí)就是“非禁即入”。法律法規所禁止的事項列出來(lái)之后，沒(méi)有被列出來(lái)的事項，市場(chǎng)主體可以自由進(jìn)行。它可以給予市場(chǎng)主體更廣泛的行為自由，通過(guò)規范審批權有效限制和規范公權力，使政府行為公開(kāi)、透明，減少權力尋租，并使經(jīng)濟更有效率和活力。
　　●所謂職權法定，就是政府的職權和行為方式都必須要由法律做出明確的規定，包括稅收法定、許可法定、預算法定等。如果對政府機關(guān)不能真正做到“法無(wú)授權不可為”，那么負面清單管理模式也將很難真正得到實(shí)施。

　　近來(lái)，我們在討論負面清單。所謂的負面清單，也稱(chēng)為“否定清單”、“負面列表”等。最初它主要出現在有關(guān)國際貿易投資法的領(lǐng)域，后來(lái)逐漸被廣泛采用于法學(xué)的各個(gè)領(lǐng)域，并且作為了一種國家管理經(jīng)濟和社會(huì )的模式確定下來(lái)。按照負面清單管理模式，由法律法規列舉一些禁止或者是限制市場(chǎng)主體進(jìn)入的事項，對于法律法規沒(méi)有做出禁止和限制列舉事項之外的領(lǐng)域，可以由市場(chǎng)主體自由進(jìn)入，法律不作干預。
　　所以，簡(jiǎn)單地講，所謂負面清單管理，其實(shí)就是“非禁即入”。李克強總理有一句概括的話(huà)叫做，“對于市場(chǎng)主體來(lái)說(shuō)，法不禁止即自由”，其實(shí)這句話(huà)就是概括了負面清單管理模式的精髓，就是說(shuō)法律法規所禁止的事項列出來(lái)之后，對于沒(méi)有被列出來(lái)的事項，市場(chǎng)主體可以自由進(jìn)行。
　　負面清單管理模式最初是在上海自貿區率先使用，主要是在外商投資領(lǐng)域運用，后來(lái)成為了一種可以復制和推廣的經(jīng)驗，在全國逐漸推廣。十八屆三中全會(huì )決議指出，實(shí)行統一的市場(chǎng)準入制度，在制定負面清單基礎上，各類(lèi)市場(chǎng)主體可依法平等進(jìn)入清單之外領(lǐng)域。這實(shí)際上就是在這個(gè)決議里，已經(jīng)把負面清單管理作為一項國家治理的一種重要的方式方法確立下來(lái)了，這具有非常重大的意義。
　　從管理模式上來(lái)說(shuō)，為什么說(shuō)它是我們新時(shí)期治國理政的重要方法，同時(shí)也是國家治理體系現代化的一個(gè)重要的體現？我覺(jué)得可以說(shuō)有這么幾個(gè)重要的原因。

　　負面清單管理給予市場(chǎng)主體更廣泛的行為自由

　　首先，負面清單管理給予市場(chǎng)主體廣泛的行為自由，可以有效激活市場(chǎng)主體的潛在活力。
　　大家知道，在現代社會(huì )，任何國家的立法者，它的能力都是有限的，很多的事情是立法者在立法時(shí)所無(wú)法預見(jiàn)的�，F代社會(huì )發(fā)展紛紜復雜，日新月異，大量的新生態(tài)、新業(yè)態(tài)不斷出現，大量的經(jīng)濟生活領(lǐng)域，法律法規都沒(méi)有明確作出規定。市場(chǎng)主體能否進(jìn)入這些領(lǐng)域，成為法律調整的空白地帶，有人把它稱(chēng)為“法律的沉默空間”。
　　在正面清單管理這樣的模式下，它實(shí)際上受傳統的計劃經(jīng)濟的影響，對這樣一個(gè)法律沉默的空間，并不允許市場(chǎng)主體就可以直接進(jìn)入。能否進(jìn)入，很大程度上實(shí)際上還是要由政府來(lái)決定，這樣市場(chǎng)主體的行為的空間其實(shí)是受到了很大的壓抑和限制。
　　但是負面清單管理認為，只有法律法規明確禁止或限制的領(lǐng)域，市場(chǎng)主體才無(wú)法進(jìn)入，凡是清單沒(méi)有列明的領(lǐng)域，市場(chǎng)主體均可以進(jìn)入。因此，與正面清單相比，負面清單模式賦予了市場(chǎng)主體更充分的行為自由。凡是法無(wú)禁止的，即推定市場(chǎng)主體有行為的自由，在“法律的沉默空間”，政府機關(guān)也不得設置額外的審批程序，這就完全允許市場(chǎng)主體可以自由進(jìn)入，這實(shí)際上就給了市場(chǎng)主體非常大的行為自由，我們說(shuō)這種自由其實(shí)就是我們所說(shuō)的經(jīng)濟活力的保證。改革開(kāi)放30年時(shí)間也證明，只有給了市場(chǎng)主體更多的自由，才意味著(zhù)提供更多的機會(huì )，才意味著(zhù)有更多的創(chuàng )造，才意味著(zhù)有更多的潛能的發(fā)生，所以我們說(shuō)這樣一種模式，首先就是激發(fā)了市場(chǎng)主體的活力和自由。

　　通過(guò)規范審批權有效限制和規范公權力

　　為什么說(shuō)它是一種新的治國理政的模式，就是因為它能夠有效地限制和規范公權力，尤其是規范審批權。
　　審批實(shí)際上就是政府部門(mén)權力的一個(gè)最集中的體現，它直接決定了針對誰(shuí)，能夠干什么，其實(shí)也是對資源的一種分配。我們剛才講到了由于法律存在著(zhù)大量的空白地帶，那么對這個(gè)空白地帶，在正面清單管理模式下，法律雖然沒(méi)有規定，但是政府依然還是在管理，政府實(shí)際上通過(guò)規章等各種規范性文件，仍然在限制著(zhù)領(lǐng)域的進(jìn)入。我們的許多規章其實(shí)都有幾個(gè)特點(diǎn)，首先就是宣布這個(gè)事歸我管，二是要求大家都要報批，三是不報批我就要處罰。這樣一來(lái)，法律其實(shí)沒(méi)有規定的、沒(méi)有限制的、沒(méi)有禁止的空白地帶，其實(shí)政府權力已經(jīng)進(jìn)入到這個(gè)領(lǐng)域，在一定程度上限制了市場(chǎng)主體的自由。同時(shí)也使得政府的權力在不斷擴張、不斷膨脹。
　　那么一旦實(shí)行負面清單管理以后，按照李克強總理的說(shuō)法，凡是負面清單之外的，凡是法律沒(méi)有限制、沒(méi)有禁止的，所有這些部門(mén)領(lǐng)域，不得再進(jìn)行審批。這就意味著(zhù)只要不是負面清單列舉的事項，政府無(wú)權進(jìn)行審批，這實(shí)際上就已經(jīng)形成了對政府權力的一種有效的規范和制約。所以它體現了法治的一個(gè)基本的精髓，這就是規范公權力。

　　政府行為公開(kāi)、透明減少權力尋租

　　這種模式使政府的行政行為更加公開(kāi)透明。
　　我們知道法治所追求的一個(gè)重要的目標就是，要實(shí)現公開(kāi)的、透明的、可預期的效果，這樣才能真正保障市場(chǎng)主體的行為自由。但是怎樣才能實(shí)現這種公開(kāi)透明，負面清單管理可以說(shuō)在很大的層面上實(shí)現了這樣的效果，因為對于剛才我們講的，在法律的空白地帶，因為法律沒(méi)有規定，還是一種沉默狀態(tài)，但是政府通過(guò)各種規范性文件作出了限制。即使沒(méi)有明確限制，市場(chǎng)主體能否進(jìn)入此類(lèi)領(lǐng)域，也需要由政府決定。在這方面，政府內部的規定很多，政府設置了各種繁瑣的一些報批的、程序性的規定，這些規定有一些不是很公開(kāi)，所以究竟當企業(yè)要進(jìn)入這樣一個(gè)投資的領(lǐng)域，能否獲得批準，往往是不確定的。市場(chǎng)主體為進(jìn)入相關(guān)領(lǐng)域，往往需要進(jìn)行相應的公關(guān)，甚至是暗箱操作，這樣極易引發(fā)權力尋租現象。
　　而在負面清單管理模式之下，負面清單的內容本身是公開(kāi)的，負面清單之外的領(lǐng)域也是公開(kāi)的，除負面清單明確列舉的事項之外，市場(chǎng)主體原則上都可以自由進(jìn)入。例如，在負面清單管理的模式下，一個(gè)企業(yè)要進(jìn)行投資，應當首先去找一名律師咨詢(xún)，看看現在要進(jìn)入的投資領(lǐng)域，是否是國家法律法規所限制禁止的領(lǐng)域。因為法律法規都是公開(kāi)的，限制也都是公開(kāi)的，只要不是在法律法規禁止限制之列，那么就可以放心地進(jìn)入，也不需要再去從事那些繁瑣的、復雜的這些報批審批的程序。這樣對行為的結果，企業(yè)也能夠產(chǎn)生一種合理的預期，所以它能夠達到這樣的一種公開(kāi)預期的效果。

　　負面清單管理模式能使經(jīng)濟更有效率和活力

　　負面清單管理模式能夠真正使經(jīng)濟更有效率，更有活力。
　　舉一個(gè)例子，說(shuō)明負面清單為什么是更有效率的。我們到機場(chǎng)去坐飛機都要經(jīng)過(guò)安檢，大家每次進(jìn)入安檢的時(shí)候，屏幕上顯示“禁止攜帶易燃易爆等物品”，把這些東西列舉出來(lái)，其實(shí)這種做法就是典型的負面清單管理模式，即明確列舉法律法規要禁止攜帶的物品。如果我們不采用這種方法，而是采用正面清單管理方法，即明確列舉哪些物品是可以攜帶的，則機場(chǎng)可能需要將所有可以攜帶的物品列出來(lái)。如果采用這樣的方式，一個(gè)安檢人員要把你的物品一件件地檢查，才能知道你攜帶的東西是否都是法律允許攜帶的。這必將是非常低效率的，而且會(huì )給安檢人員極大的自由裁量的權力。
　　再舉一個(gè)例子，說(shuō)明這種負面清單管理，我覺(jué)得它將會(huì )在未來(lái)給我們帶來(lái)一些變化。最近有一個(gè)公司向我咨詢(xún)一個(gè)問(wèn)題，說(shuō)外商能否投資辦拍賣(mài)行？我們查了一下有關(guān)的法律法規，確實(shí)發(fā)現有一些特殊的物品，比如說(shuō)文物的拍賣(mài)等等，法律是有嚴格的限制的。但是如果他不是文物的拍賣(mài)，只是設立一般的拍賣(mài)行，那么是否需要經(jīng)過(guò)政府部門(mén)的許可？按照負面清單管理模式，我們需要查法律法規有沒(méi)有禁止性的規定，主要是查詢(xún)國務(wù)院有關(guān)外商投資的目錄。最后我們發(fā)現，相關(guān)的法律法規里都沒(méi)有這些限制性的規定，最后查到了商務(wù)部有一個(gè)關(guān)于拍賣(mài)行設立的管理辦法，在這個(gè)里面它提到了相關(guān)要求，就是要報批。
　　那么，我個(gè)人認為，在實(shí)行負面清單管理之后，只要不是法律法規限制和禁止的這些領(lǐng)域，清單以外一律不得實(shí)施行政審批，更不得違規新設審批事項。按照現行行政許可法，設定任何的行政許可都必須要有法律法規做依據，如果是這樣的話(huà)，我們說(shuō)商務(wù)部這個(gè)規定是否有效，是值得探討的。

　　實(shí)行負面清單管理還需與“職權法定”相配套

　　實(shí)行負面清單管理確確實(shí)實(shí)是一個(gè)經(jīng)濟領(lǐng)域管理的重大改變，是我們改革的一個(gè)重大的深化。我個(gè)人認為，要真正推行負面清單管理，還需要有另一項制度和原則配套，這就是要實(shí)行職權法定。
　　所謂職權法定，就是指政府的職權和行為方式等，都必須要由法律做出明確的規定。這里講的法律不僅僅是法律的規定，更重要的是在于一整套的法律制度的保障。職權法定它具體包括的原則和規則是很多的，比如說(shuō)稅收法定、許可法定、預算法定等等，從而從法律上、制度上有效規范公權力。大家知道我們目前在國務(wù)院層面的行政審批項目還有1700余項，去年砍掉了221項，本屆政府預計要砍掉三分之一。前置審批帶來(lái)的弊端在于，行政許可事項過(guò)多，企業(yè)負擔過(guò)重，且效率低下，束縛了企業(yè)的活力。
　　職權法定實(shí)際上也是“規范公權、保障私權”的法治理念的重要體現，沒(méi)有職權法定，對政府機關(guān)不能真正做到“法無(wú)授權不可為”，那么負面清單管理模式也是很難真正得到實(shí)施。
　　這里也舉一個(gè)例子，稅收法定問(wèn)題。實(shí)踐中，偷稅、漏稅的現象十分普遍，但另一方面我們也應當看到，我們的稅種、稅率等等存在較大的隨意性問(wèn)題，這也表明，我國并沒(méi)有真正落實(shí)稅收法定原則。例如，2011年，最高人民法院頒布了一個(gè)婚姻法的司法解釋?zhuān)�其中規定夫妻個(gè)人在婚前買(mǎi)的房產(chǎn)，并不能算作夫妻的共同財產(chǎn)，其房屋所有權屬于出錢(qián)購買(mǎi)的一方。于是，一些家庭便紛紛要求在夫妻婚前購買(mǎi)的房產(chǎn)上加名，在一些地方，在房管局面前甚至排起了需要加名的長(cháng)隊�；蛟S，相應的稅收部門(mén)看到了其中收費商機，“加名征稅”理論隨之浮出水面。于是乎一些地方政府開(kāi)始征收“加名稅”。盡管后來(lái)中央政府出面叫停該種“加名稅”，但至今仍未根本制止，這種現象值得我們反思。
　　按照稅收法定原則，全部的稅收問(wèn)題應當由立法者決定，這也是稅法的基本原則，即如果沒(méi)有相應法律作前提，國家不能征稅，公民也沒(méi)有納稅的義務(wù)。畢竟稅收是國家通過(guò)公權力對公民個(gè)人財產(chǎn)的重大限制，必須通過(guò)正當法律程序才能作出此種限制。但是，隨著(zhù)社會(huì )經(jīng)濟環(huán)境的變化，特別是我國法治建設的完善，這種過(guò)量、不當、失范的稅收授權立法方式的弊端逐漸暴露出來(lái)，征稅隨意性、重復征稅、稅種雜亂被詬病最多。有人概括說(shuō)，美國的強盛在于其有兩部偉大的法典。一部是美國憲法，奠定了美國的制度基礎，另一部就是美國聯(lián)邦稅法，該部法律確立了聯(lián)邦和州在征稅方面不同的職權。這也說(shuō)明了稅收法定的重要性。
　　要實(shí)行治國理政的現代化，要真正推進(jìn)國家治理體系和治理能力的現代化，我認為就是要像李克強總理所講的，必須要從兩個(gè)方面著(zhù)手，對市場(chǎng)主體，是“法無(wú)禁止即可為”；而對政府，則是“法無(wú)授權不可為”。這就是我們所要強調的，負面清單管理模式和職權法定原則相結合，這兩項原則正是我們所說(shuō)的國家治理體系的核心的內容，也是國家治理能力現代化的重要體現。