消除滬港通跨境監管盲點(diǎn)仍是重中之重
2014-11-24    作者:熊錦秋    來(lái)源:證券時(shí)報
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  滬港通實(shí)施初期雖然沒(méi)有預想火爆,但既然滬港兩市打通了雙向流通管道,其對兩市的影響無(wú)疑是積極而又長(cháng)遠的,即使目前滬港通成交量還沒(méi)有上來(lái),也不是大問(wèn)題,因為只要發(fā)展規范,在適當的市場(chǎng)氣氛下交易總會(huì )活躍起來(lái)。當下關(guān)鍵問(wèn)題是,要防止跨境監管制度漏洞引發(fā)市場(chǎng)風(fēng)險,夯實(shí)兩市雙向開(kāi)放的制度基石。

  滬港通目前的監管制度,首先明確了監管規則適用的“主場(chǎng)原則”,這方面主要體現在《滬港通滬港股票市場(chǎng)交易互聯(lián)互通機制試點(diǎn)若干規定》第三條上,比如,按此規定,上市公司在哪里上市,上市公司及其股東就按照上市所在地原則進(jìn)行監管。

  其次《上海證券交易所滬港通試點(diǎn)辦法》等明確了交易所對滬港通的自律監管,主要是依靠提請對方交易所對其市場(chǎng)主體采取監管措施來(lái)實(shí)現,比如滬股通中情節嚴重的違規行為,上交所可以進(jìn)行調查、提請聯(lián)交所對參與者采取適當的調查措施,然后還可提請聯(lián)交所對其參與者實(shí)施相關(guān)監管措施、紀律處分;若港股通交易中出現情節嚴重的市場(chǎng)失當行為,依同樣的原則處理。

  其三在跨境執法方面,中國證監會(huì )與香港證監會(huì )簽署《滬港通項目下加強監管執法合作備忘錄》,以打擊虛假陳述、內幕交易、操縱市場(chǎng)等跨境違法違規行為!秱渫洝访鞔_了“線(xiàn)索與調查信息通報、協(xié)助調查、聯(lián)合調查、雙方互為送達有關(guān)文書(shū)、協(xié)助執行”等多項機制,比如,《備忘錄》規定雙方對另一方提出的協(xié)助調查請求,應給予及時(shí)、充分、有效的協(xié)助,協(xié)助提供的資料包括相關(guān)書(shū)證、證人證言、當事人的陳述、鑒定結論等;遇涉重大緊急案件或處于雙方管轄區,雙方可啟動(dòng)聯(lián)合調查程序。另外,目前內地與香港有關(guān)法律文書(shū)跨境傳遞的司法協(xié)助較為局限甚至空白,《備忘錄》規定中國證監會(huì )可為香港證監會(huì )送達一些需要傳遞給境內主體的一些法律文書(shū),反之亦然,這填補了一些制度空白。

  不過(guò),滬港通跨境監管制度還遠沒(méi)有到十全十美地步,還存在一些問(wèn)題,需要從理論和實(shí)踐兩個(gè)層面予以論證和研究解決。

  一是協(xié)助調查提供證據材料的有效性問(wèn)題。滬港兩市法律制度規則有很大不同,甚至監管層對內幕交易、市場(chǎng)操縱等違法違規行為的定義、認定辦法、認定標準都不大一致,這樣,一方請求另外一方協(xié)助調查,或者雙方組成聯(lián)合調查組時(shí),調查人員著(zhù)眼搜集的證據材料就可能大不相同,加上其他各種原因,就可能引發(fā)如下問(wèn)題:一方收集的協(xié)助調查材料是否可以作為另外一方的監管或行政處罰依據?如果證據不可靠發(fā)生錯案怎么辦?

  二是跨境執法如何協(xié)助執行缺乏可操作性制度。如果在香港市場(chǎng)的投資者通過(guò)滬港通買(mǎi)賣(mài)股票出現違法違規行為,中國證監會(huì )對其做出處罰決定后,由于違法主體和涉案資金都在香港,中國證監會(huì )并不能跨境執行,對處罰決定的執行主要依賴(lài)于香港證監會(huì )的協(xié)助,也即跨境執法有賴(lài)于對方監管部門(mén)的協(xié)助執行。但目前跨境執法協(xié)助執行方面的制度還屬于粗線(xiàn)條、不夠細致、不具操作性,比如《備忘錄》只是規定“中國證監會(huì )與香港證監會(huì )將在協(xié)助執行對方所作出的行政處罰方面拓展合作空間,并共同研究推動(dòng)兩地自律監管措施的執行互認問(wèn)題”,這些規定還只是方向性、原則性規定,有的還只是處于研究階段,包括滬港兩家交易所自律監管措施“相互承認”都還可能有點(diǎn)障礙,兩地在執法協(xié)助執行缺乏制度遵循,沒(méi)有落實(shí)到實(shí)際操作層面。

  為此,首先必須要從理論上搞清楚,對方監管部門(mén)對本方市場(chǎng)主體作出的監管措施、處罰決定,本方監管部門(mén)是否應該全盤(pán)認可,是否需要有所鑒別再予以認可,假若發(fā)生法律風(fēng)險怎么辦。這些搞明白之后,再出臺跨境執法協(xié)助執行的具體制度舉措。

  三是投資者權益保護制度需要進(jìn)一步明確。證監會(huì )表示,投資者投資于誰(shuí)的市場(chǎng),由誰(shuí)進(jìn)行保護;投資者還可依法涉外民事訴訟,當參與港股通業(yè)務(wù)的投資者向有管轄權的人民法院提起民事賠償訴訟時(shí),可通過(guò)兩地司法協(xié)助機制予以執行。不過(guò)這其中也有問(wèn)題需要解決,比如法官審理選擇適用內地的法律還是香港地區的法律?雖然《涉外民事關(guān)系法律適用法》規定“侵權責任適用侵權行為地法律”,但現實(shí)情況極其復雜,面臨法律選擇難題;另外,目前內地與香港尚無(wú)司法協(xié)助的相關(guān)協(xié)定,民事跨境執法只能依靠個(gè)案處理,人民法院宣判后,如何執行也需要剛性制度保駕護航,不能總是以個(gè)案處理。

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