新的外國投資法將改變現行的以外商投資企業(yè)的組織形式為著(zhù)眼點(diǎn)，對中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)分別立法的基本模式，嘗試將“外資三法”合一，制定統一的外商投資基本法律。
新的外國投資法將集中于與外商投資行為直接相關(guān)的方面，包括外資界定、外資準入、外資待遇、安全審查、外資促進(jìn)、外資保護等。新的外商投資法將不再是“企業(yè)”管理法，而是“投資”管理法。
《征求意見(jiàn)稿》對外商投資的國家安全審查制度作出了專(zhuān)門(mén)規定，總體而言值得肯定。但《征求意見(jiàn)稿》所構建的外商投資國家安全審查制度仍然存在一些不足之處，最突出的就是關(guān)于審查機構的設計。
1月19日，商務(wù)部在其網(wǎng)站上公布了《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見(jiàn)稿）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《征求意見(jiàn)稿》），標志著(zhù)我國外商投資企業(yè)法律制度的全面修改進(jìn)入一個(gè)新的階段。
《征求意見(jiàn)稿》改變了現行的以外商投資企業(yè)的組織形式為著(zhù)眼點(diǎn)，對中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)分別立法的基本模式，嘗試將“外資三法”合一，制定統一的外商投資基本法律。鑒于我國已經(jīng)建立起以《公司法》為核心、包括《合伙企業(yè)法》和《個(gè)人獨資企業(yè)法》在內的較為完善的企業(yè)組織法體系，外商投資所涉及的企業(yè)組織形式方面的內容主要交由這些法律制度去統一調整和規范，外商投資法則集中于與外商投資行為直接相關(guān)的方面，包括外資界定、外資準入、外資待遇、安全審查、外資促進(jìn)、外資保護等。換言之，新的外商投資法將不再是“企業(yè)”管理法，而是“投資”管理法，不再是以企業(yè)組織為著(zhù)眼點(diǎn)和依歸，而是以投資行為為著(zhù)眼點(diǎn)和依歸。
《征求意見(jiàn)稿》第四章對外商投資的國家安全審查制度作出了專(zhuān)門(mén)規定。該部分規定整合了我國目前在外資并購領(lǐng)域實(shí)施的國家安全審查制度的相關(guān)內容，將審查對象擴展至一切形式的外商投資（無(wú)論是新設投資還是跨國并購），并對審查權限、審查標準、審查決定等方面進(jìn)行了補充和完善，總體而言值得肯定。但從制度合理性和可操作性的角度看，特別是與代表性國家的成熟制度對比，仍然存在有待商榷之處。
國家安全審查制度基本內涵與我國制度現狀
關(guān)于何謂外商投資的“國家安全審查”，并無(wú)嚴格的法律界定。一般而言，外商投資國家安全審查是指以涉及“國家安全”為理由，由專(zhuān)門(mén)的機構和機制對歸入審查范圍的特定外商投資行為進(jìn)行全面審查，以評估該投資行為對東道國國家安全產(chǎn)生的風(fēng)險和影響，從而作出決策并進(jìn)行風(fēng)險干預管控的專(zhuān)門(mén)制度。
該制度由美國于20世紀70年代創(chuàng )設，后經(jīng)1988年《�？松�-弗洛里奧修正案》和2007年《外國投資與國家安全法》的修正完善而日益成熟。目前，包括英國、法國、德國、加拿大、澳大利亞、日本、韓國等在內的主要市場(chǎng)經(jīng)濟國家均已建立起各自的國家安全審查制度。
我國現行外資國家安全審查制度的原型是商務(wù)部等部委搭建的外資并購國家經(jīng)濟安全審查制度，基本依據是2006年《關(guān)于外國投資者并購境內企業(yè)的規定》（“10號令”）及其修訂版2009年《關(guān)于外國投資者并購境內企業(yè)的規定》（“6號令”）。對外資并購境內企業(yè)的國家安全審查本質(zhì)上是一種市場(chǎng)準入制度，是行政許可的一種，而根據《行政許可法》，部門(mén)規章不能設定行政許可。因此，嚴格說(shuō)來(lái)，“6號令”、“10號令”所搭建的國家經(jīng)濟安全審查制度，在合法性上存在一定瑕疵。
2011年2月，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于建立外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的通知》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《通知》），彌補了上述可能的合法性缺陷，正式建立起我國外資并購領(lǐng)域的國家安全審查制度。根據《通知》，國家安全審查的內容為：并購交易對國防安全，包括對國防需要的國內產(chǎn)品生產(chǎn)能力、國內服務(wù)提供能力和有關(guān)設備設施的影響；并購交易對國家經(jīng)濟穩定運行的影響；并購交易對社會(huì )基本生活秩序的影響；并購交易對涉及國家安全關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力的影響。在審查機制方面，《通知》規定采取部際聯(lián)席會(huì )議（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“聯(lián)席會(huì )議”）形式，由發(fā)改委和商務(wù)部“雙牽頭”，會(huì )同相關(guān)部門(mén)共同進(jìn)行審查。
2011年8月，商務(wù)部公布了《商務(wù)部實(shí)施外國投資者并購境內企業(yè)安全審查制度的規定》，對《通知》的相關(guān)內容作了進(jìn)一步明確和細化。2014年5月，發(fā)改委發(fā)布了《外商投資項目核準和備案管理辦法》，將國家安全審查納入外商投資項目管理體系，實(shí)現相關(guān)管理制度有機結合。與《通知》僅適用于并購投資不同，該管理辦法適用于“中外合資、中外合作、外商獨資、外商投資合伙、外商并購境內企業(yè)、外商投資企業(yè)增資及再投資項目等各類(lèi)外商投資項目”（第2條），既包括并購投資，也包括新設投資。管理辦法第7條明確規定“外商投資涉及國家安全的，應當按照國家有關(guān)規定進(jìn)行安全審查”，從而將國家安全審查與外商新設投資聯(lián)系起來(lái)。
《征求意見(jiàn)稿》對現行外商投資國家安全審查制度的改進(jìn)
《征求意見(jiàn)稿》對現行外商投資國家安全審查制度的強化和改進(jìn)主要體現在以下四個(gè)方面。
第一，以法律的形式對國家安全審查制度作出規定，提升了其效力層級權威。
如上所述，原先的“10號令”和“6號令”僅僅是商務(wù)部制定的部門(mén)規章，效力層級較低；即便是《通知》，也僅是以國務(wù)院辦公廳的名義所發(fā)，還不算真正意義上的行政法規。這既與國家安全審查制度的地位和重要性不相稱(chēng)，實(shí)踐中也難以據以全面調動(dòng)各方面資源�！墩髑笠庖�(jiàn)稿》將國家安全審查制度正式納入外商投資立法，使這一制度上升到法律的層次，有助于其更好地發(fā)揮應有作用。
第二，將國家安全審查的領(lǐng)域從外資并購擴展至一切外商投資，使得審查領(lǐng)域更加全面和周延。
從“10號令”、“6號令”到《通知》，國家安全審查的領(lǐng)域均限于外資并購，不包括新設投資�！墩髑笠庖�(jiàn)稿》第48條則明確規定：“國家建立統一的外國投資國家安全審查制度，對任何危害或可能危害國家安全的外國投資進(jìn)行審查�！睂彶轭I(lǐng)域的這一拓展有著(zhù)顯著(zhù)的必要性和價(jià)值�！墩髑笠庖�(jiàn)稿》順應國際潮流，以準入前國民待遇和負面清單模式為立法基礎，除納入外國投資特別管理措施目錄的投資以外，不再對外商投資進(jìn)行一般性的審批，改為實(shí)行備案制。這在大大便利和促進(jìn)外國投資的同時(shí)，也會(huì )在一定程度上削弱對外商投資風(fēng)險的控制力度。在這個(gè)意義上，全面適用于各種外商投資的國家安全制度，可以有效發(fā)揮填補缺漏的作用。
第三，增加規定了若干進(jìn)行國家安全審查時(shí)需要考慮的因素，使得“國家安全”的概念更有彈性。
“國家安全”是國家安全審查制度中基礎性的核心概念，但從國外經(jīng)驗特別是美國的相關(guān)做法看，一般不對“國家安全”進(jìn)行明確界定，而是對審查領(lǐng)域、審查標準等進(jìn)行較為寬泛和模糊的描述，從而給審查機構在個(gè)案中的實(shí)際操作留下了較大空間。
《征求意見(jiàn)稿》第57條沿用了《通知》所用的列舉模式，但增加規定了若干應當考慮的因素，包括外國投資事項是否受外國政府控制，使得“國家安全”的內涵更加豐富。更重要的是，第57條第11項還以兜底條款的形式，規定對“聯(lián)席會(huì )議認為應當考慮的其他因素”進(jìn)行考慮，從而賦予了審查機構必要的自由裁量權，增加了審查制度的彈性。
第四，增加了聯(lián)席會(huì )議依職權啟動(dòng)國家安全審查的規定，使得審查啟動(dòng)機制更加合理和嚴謹。
根據現行規定，外商投資國家安全審查的啟動(dòng)分為兩種：一是外國投資者主動(dòng)向商務(wù)部提出審查申請，二是第三方（國務(wù)院有關(guān)部門(mén)、全國性行業(yè)協(xié)會(huì )、同業(yè)企業(yè)及上下游企業(yè)）向商務(wù)部提出審查建議。但無(wú)論是“申請”還是“建議”，都屬于廣義上的“依申請”的范疇。反觀(guān)其他國家，外資國家安全審查機構通常都具有在其認為必要時(shí)自行啟動(dòng)安全審查的權力�！墩髑笠庖�(jiàn)稿》第55條明確規定“聯(lián)席會(huì )議可依職權決定對危害或可能危害國家安全的外國投資進(jìn)行國家安全審查”，從而彌補了現行規定在審查啟動(dòng)方式上不夠周延的缺陷，有助于其更加有效地發(fā)揮作用。
此外，對于聯(lián)席會(huì )議的審查決定，《征求意見(jiàn)稿》第58條與國際主流接軌，在《通知》所規定的通過(guò)或不通過(guò)這兩類(lèi)決定之外，增加了一類(lèi)“附條件通過(guò)”決定，即“外國投資危害或者可能危害國家安全、但可通過(guò)附加限制性條件消除的，予以附條件通過(guò)”，從而使得制度運作更加靈活，也更加人性化。
《征求意見(jiàn)稿》應該完善審查機構的設計
盡管整體而言可圈可點(diǎn)，但《征求意見(jiàn)稿》所構建的外商投資國家安全審查制度仍然存在一些不足之處，最突出的就是關(guān)于審查機構的設計。
從相關(guān)國家外商投資國家安全審查的機構設置看，大致有如下三種模式：一是委員會(huì )模式，如美國外國投資美國委員會(huì )（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“外國投資委員會(huì )”）、俄羅斯外國投資監管委員會(huì )、印度外國投資促進(jìn)委員會(huì )、韓國外商投資委員會(huì )等。委員會(huì )一般成員廣泛，涵蓋安全、產(chǎn)業(yè)、經(jīng)濟、外交等多個(gè)領(lǐng)域。二是單部門(mén)負責模式，如加拿大和澳大利亞。三是主導部門(mén)+行業(yè)主管部門(mén)聯(lián)合負責模式，最典型的是日本。
《征求意見(jiàn)稿》延續了《通知》所創(chuàng )設的聯(lián)席會(huì )議模式�！墩髑笠庖�(jiàn)稿》第49條規定：“國務(wù)院建立外國投資國家安全審查部際聯(lián)席會(huì )議，承擔外國投資國家安全審查的職責。國務(wù)院發(fā)展改革部門(mén)和國務(wù)院外國投資主管部門(mén)共同擔任聯(lián)席會(huì )議的召集單位，會(huì )同外國投資所涉及的相關(guān)部門(mén)具體實(shí)施外國投資國家安全審查�！备鶕摋l，并結合《征求意見(jiàn)稿》第四章的其他相關(guān)規定，聯(lián)席會(huì )議模式似乎無(wú)法歸入上述任何一種模式。誠然，與國外模式不同本身并不是問(wèn)題，“中國特色”本身也不是問(wèn)題，但問(wèn)題在于，關(guān)于聯(lián)席會(huì )議的立法設計中存在諸多含糊不清、似是而非之處，勢必對國家安全審查制度的清晰性、透明性和可預見(jiàn)性造成實(shí)質(zhì)性影響。
首先，無(wú)論是現行的《通知》，還是《征求意見(jiàn)稿》，均未明確聯(lián)席會(huì )議的成員部門(mén)，國務(wù)院也沒(méi)有以其他方式對外公布聯(lián)席會(huì )議的組成情況，令人無(wú)從判斷聯(lián)席會(huì )議的成員部門(mén)是固定的，還是根據所審查的不同的外國投資個(gè)案來(lái)靈活組建。
特別是《征求意見(jiàn)稿》中“國務(wù)院發(fā)展改革部門(mén)和國務(wù)院外國投資主管部門(mén)共同擔任聯(lián)席會(huì )議的召集單位，會(huì )同外國投資所涉及的相關(guān)部門(mén)具體實(shí)施外國投資國家安全審查”這樣的表述，更讓人對聯(lián)席會(huì )議成員部門(mén)與“外國投資所涉及的相關(guān)部門(mén)”之間究竟是何關(guān)系感到困惑。反觀(guān)美國，其2007年《外國投資與國家安全法》明確規定，作為國家安全審查機構的外國投資委員會(huì )由9個(gè)有投票權成員（財政部長(cháng)、國土安全部長(cháng)、商務(wù)部長(cháng)、國防部長(cháng)、國務(wù)卿、司法部長(cháng)、能源部長(cháng)、美國貿易代表、科技政策辦公室主任）、2個(gè)無(wú)投票權成員（中央情報局長(cháng)和勞工部長(cháng)）和5個(gè)觀(guān)察員（管理和預算辦公室主任、經(jīng)濟顧問(wèn)委員會(huì )主席、總統國家安全事務(wù)助理、總統經(jīng)濟政策助理以及總統國土安全和反恐事務(wù)助理）組成，情況一目了然。
其次，聯(lián)席會(huì )議究竟由誰(shuí)主導、如何主導，《征求意見(jiàn)稿》語(yǔ)焉不詳。
在抽象層面上，《征求意見(jiàn)稿》延續了《通知》所構建的“雙牽頭”模式，規定由商務(wù)部和發(fā)改委共同擔任聯(lián)席會(huì )議的召集單位。但在具體規則設計中，發(fā)改委作為聯(lián)合召集單位之一，承擔何種有別于其他成員部門(mén)的特殊職責、行使何種特殊權力、發(fā)揮何種特殊作用，完全沒(méi)有任何體現。這在實(shí)際運作中無(wú)疑會(huì )給商務(wù)部和發(fā)改委這兩個(gè)主要部門(mén)之間的分工合作造成障礙。
進(jìn)而言之，這種曖昧不清的規定還會(huì )帶來(lái)“誰(shuí)（能）代表聯(lián)席會(huì )議”的問(wèn)題。例如，根據《征求意見(jiàn)稿》第55條，聯(lián)席會(huì )議可依職權決定進(jìn)行國家安全審查。那么，此時(shí)誰(shuí)能代表聯(lián)席會(huì )議來(lái)啟動(dòng)依職權審查？從現有條款中顯然無(wú)從判斷。
最后，聯(lián)席會(huì )議究竟采取何種決策機制，《征求意見(jiàn)稿》也未予明確。
《征求意見(jiàn)稿》第62條規定，在一般性審查階段，聯(lián)席會(huì )議應當作出是否需要進(jìn)行特別審查的決定；第64條規定，在特別審查中，聯(lián)席會(huì )議若認為外國投資危害或可能危害國家安全，應提出書(shū)面審查意見(jiàn)，報請國務(wù)院決定是否通過(guò)。但聯(lián)席會(huì )議以何種決策方式形成上述決定或意見(jiàn)，《征求意見(jiàn)稿》未予明確。
這些不足之處，無(wú)疑需要商務(wù)部在征求意見(jiàn)后的正式草案中加以彌補。
