“微信”商標究竟應該屬于誰(shuí)
2015-03-17    作者:楊延超(中國社科院知識產(chǎn)權中心副研究員)    來(lái)源:經(jīng)濟參考報
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  ●2011年1月,騰訊正式推出名為微信的產(chǎn)品。但在2010年11月,創(chuàng )博亞太(山東)科技有限公司已經(jīng)在第9、38及42類(lèi)商品(服務(wù))上對通訊設備計算機、通訊服務(wù)和計算機軟件向商標局申請注冊“微信”商標。
  ●對創(chuàng )博亞太申請注冊“微信”商標的行為,騰訊公司并沒(méi)有依法定程序提出異議,倒是一個(gè)作為個(gè)人的第三人以“不公平”為由提出了異議。商標評審委員會(huì )則以“維護公共利益”為由,裁定不予核準注冊。
  ●問(wèn)題是,在“微信”商標申請的這個(gè)案子里,“不公平”和“維護公共利益”的理由能不能站得?商標注冊的基本原則“在先申請原則”真的可以?huà)仐墕?騰訊公司既不及時(shí)申請“微信”商標,也不參與爭議,究竟為何?

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  3月11日,北京市知識產(chǎn)權法院關(guān)于“微信”商標的判決引發(fā)社會(huì )對這場(chǎng)爭議的關(guān)注。
  2010年11月12日,創(chuàng )博亞太(山東)科技有限公司(以下簡(jiǎn)稱(chēng)創(chuàng )博亞太)在第9、38及42類(lèi)商品(服務(wù))上對通訊設備計算機、通訊服務(wù)和計算機軟件向商標局申請注冊“微信”商標。2011年7月26日,商標局對注冊申請進(jìn)行了初步裁定,2011年11月21日,該案第三人張新河對“微信”商標申請提出異議。2013年2月26日,商標局認為“微信”是騰訊推出的一款手機聊天軟件,創(chuàng )博亞太在第38類(lèi)通訊服務(wù)上申請注冊“微信”商標容易使消費者產(chǎn)生誤認,并導致不良的社會(huì )影響,裁定不予核準注冊。創(chuàng )博亞太不服上述裁定,于3月14日向商標評審委員會(huì )(以下簡(jiǎn)稱(chēng)商評委)提出異議復審申請。商評委最終認定“微信”商標構成《商標法》第十條第一款第(八)項禁止的情形,裁定不予核準注冊。創(chuàng )博亞太不服商評委裁定,向北京市知識產(chǎn)權法院提起訴訟!2015年3月11日,北京知識產(chǎn)權法院開(kāi)庭審理第8840949號“微信”商標異議復審案,并當庭宣判駁回原告的訴訟請求,維持商評字〔2014〕第67139號關(guān)于第8840949號“微信”商標異議復審裁定。創(chuàng )博亞太不服此判決,當庭表示上訴。
  2011年1月21日,騰訊正式推出名為微信產(chǎn)品。根據騰訊最新發(fā)布的數據,微信的用戶(hù)已經(jīng)突破11億,月活躍用戶(hù)超過(guò)4.68億,早已成為一種重要的通訊工具和重要社交渠道,第38類(lèi)即通訊服務(wù)類(lèi)別的“微信”商標對于騰訊來(lái)講,價(jià)值巨大。但是本案的一個(gè)最為有趣的地方在于,對“微信”商標的異議并非是騰訊提起。

  “微信”商標異議由一位“江湖俠客”提起

  盡管“微信”商標對于騰訊來(lái)說(shuō)至關(guān)重要,但是,對創(chuàng )博亞太的商標申請提起異議的卻是第三人張新河。騰訊還未出手為“微信”商標而戰,一個(gè)“江湖俠客”卻出現了。從公開(kāi)的資料來(lái)看,我們只知道張新河是一個(gè)個(gè)人,張新河以“微信”商標對社會(huì )公共利益和公共秩序產(chǎn)生負面消極影響為由提起異議,此時(shí)間距離2011年1月21日騰訊推出微信平臺過(guò)去了10個(gè)月,根據騰訊披露的數據,此時(shí)微信的用戶(hù)達到了5,000萬(wàn)人。根據《商標法》的相關(guān)規定,對初步審定公告的商標,自公告之日起三個(gè)月內為異議期,在此期間內,在先權利人、利害關(guān)系人認為申請商標侵犯自身權益的,可以向商標局提出異議;如果申請商標有違反公共利益的情況,任何人也都有權提出異議。這使得“江湖俠客”們有了大展拳腳的空間,兩個(gè)真正的利益相關(guān)主體還未出手,他們已經(jīng)沖鋒在前。

  庭審各方的立場(chǎng)與理由

  創(chuàng )博亞太:在先申請原則
  創(chuàng )博亞太認為,其在2010年商標注冊前后已經(jīng)研發(fā)了創(chuàng )博自己的微信系統,并和山東聯(lián)通合作。創(chuàng )博亞太重要的理由在于,其申請“微信”商標的時(shí)間早于騰訊推出微信,根據《商標法》的“申請在先原則”,理應成功注冊該“微信”商標。并且,“微信”商標本身也不存在對社會(huì )公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響,因此請求法院撤銷(xiāo)商評委作出的裁定,請求核準“微信”商標注冊。
  商評委:維護公共利益
  商評委在庭審中強調,其裁定駁回創(chuàng )博亞太的商標核準申請,并非是因為騰訊公司是大公司。創(chuàng )博亞太雖然2010年已經(jīng)研發(fā)微信軟件,但是并沒(méi)有證據證明已經(jīng)推廣應用,而騰訊公司當時(shí)的用戶(hù)已經(jīng)達到4億多,已經(jīng)構成公共利益和公共秩序,如果核準創(chuàng )博亞太的注冊“微信”商標,會(huì )給4億用戶(hù)帶來(lái)不便,并且兩家公司的“微信”用戶(hù)容易產(chǎn)生混淆,綜合考慮相關(guān)的公共利益和公共秩序才做出裁定。
  江湖俠客:公平原則
  “江湖俠客”張新河作為第三人參加了庭審。張新河除了重申商評委關(guān)于“公眾利益”的理由,更是從公平角度出發(fā),提出“微信”商標對社會(huì )生活的各個(gè)方面都有廣泛、深遠的影響,商業(yè)價(jià)值無(wú)法估量,但這個(gè)商業(yè)價(jià)值并不是創(chuàng )博亞太創(chuàng )造的,創(chuàng )博亞太只不過(guò)是提出了商標申請,將“微信”商標授予創(chuàng )博亞太不符合“付出與收獲對等”的公平原則。
  北京知識產(chǎn)權法院當庭進(jìn)行了判決,判決認為,在先申請原則是商標注冊的一般原則,但商標注冊核準與否還應當考慮公共利益,當商標申請人的利益與公共利益發(fā)生沖突時(shí),應當結合具體案情,作出合理的利益平衡,同時(shí)還要尊重市場(chǎng)客觀(guān)實(shí)際。本案中,雖然創(chuàng )博亞太商標申請在先,但現有證據無(wú)法證明其已經(jīng)持續、大量投入商業(yè)使用,并形成一定數量的消費群體。而“微信”作為騰訊的即時(shí)通訊服務(wù)應用程序,在2013年7月就已擁有4億用戶(hù),且有多地政府機關(guān)、銀行、學(xué)校推出微信公共服務(wù),廣大用戶(hù)已經(jīng)將“微信”與騰訊公司的上述服務(wù)密切聯(lián)系起來(lái)。如果核準訴爭商標注冊,將會(huì )給廣大微信用戶(hù)的工作和生活帶來(lái)不便甚至損失,即對公共利益產(chǎn)生消極、負面的影響。因此,本案爭議商標屬于《商標法》第十條第一款第(八)項所指的有其他不良影響的標志,不應予以核準注冊。

  在先申請原則:商標注冊的基本原則

  商標的主要作用是用來(lái)區別不同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù),如果有兩個(gè)或者兩個(gè)以上的申請人以相同或者近似的商標申請在同一種商品或者類(lèi)似商品上注冊,商標主管機關(guān)只能受理一項申請。各國選擇商標受理的原則有三個(gè),在先申請原則,在先使用原則和混合原則。我國《商標法》第三十一條規定,兩個(gè)或者兩個(gè)以上的商標注冊申請人,在同一種商品或者類(lèi)似商品上,以相同或者近似的商標申請注冊的,初步審定并公告申請在先的商標;同一天申請的,初步審定并公告使用在先的商標,駁回其他人的申請,不予公告。由此可見(jiàn)我國使用的是混合原則,并且是以在先申請原則為主。
  本案中,各方對創(chuàng )博亞太的在先申請沒(méi)有異議。利害關(guān)系方騰訊是否有優(yōu)先權等權利可以對抗創(chuàng )博亞太的在先申請,騰訊并沒(méi)有提起異議或參與訴訟。在這種情況下,創(chuàng )博亞太根據在先申請原則要求核準商標注冊不無(wú)道理。
  “江湖俠客”張新河、商評委認為創(chuàng )博亞太在異議被提起時(shí)沒(méi)有使用商標。但根據《商標法》第三十三條的規定,對初步審定公告的商標,只有在先權利人、利害關(guān)系人才可以以使用等理由向商標局提出異議。因此,相關(guān)利益方?jīng)]有提起異議的情況下,創(chuàng )博亞太是否實(shí)際使用商標與是否核準商標之間沒(méi)有關(guān)系。

  核準創(chuàng )博亞太“微信”商標是否導致不公平

  本案中的“江湖俠客”張新河提出了一個(gè)異議理由,認為“微信”商標商業(yè)價(jià)值巨大,但這個(gè)價(jià)值并不是創(chuàng )博亞太創(chuàng )造的,如果只是創(chuàng )博亞太提出了商標申請,就將“微信”商標授予創(chuàng )博亞太,不符合公平原則。
  商標是為了區別商品和服務(wù)的一個(gè)標識,主要功能是辨識作用,大量的商標在申請時(shí)還不具有經(jīng)濟價(jià)值,但是已經(jīng)具有了辨識作用。為了保護這種功能,商標法確立了在先申請原則,而不是根據經(jīng)濟價(jià)值確定商標授予誰(shuí)。否則,王老吉的商標是不是不應當核準給廣藥,因為廣藥申請這枚商標時(shí),王老吉經(jīng)濟價(jià)值遠不如被加多寶經(jīng)營(yíng)之后多。如果依據經(jīng)濟價(jià)值來(lái)確定商標的歸屬,商標的歸屬實(shí)際上是無(wú)法確定的,世界是變化的,誰(shuí)又能保證哪一個(gè)企業(yè)未來(lái)發(fā)展得更好呢?

  創(chuàng )博亞太的“微信”商標申請是否損害公眾利益

  本案中,張新河、商評委認為騰訊微信用戶(hù)數量巨大,核準創(chuàng )博亞太“微信”商標,容易讓公眾產(chǎn)生混淆,損害了公眾利益,構成了《商標法》第十條第一款第(八)項規定的“有其他不良影響的”的情形!捌渌涣加绊憽辈⒎且粋(gè)內涵和外延十分明確的法律概念,《商標法》及《商標法實(shí)施條例》均未明確“其他不良影響”應如何認定,在實(shí)踐中認定“其他不良影響”分歧較大。
  一種觀(guān)點(diǎn)認為,《商標法》第十條第一款列舉了不得作為商標使用的標志,這些列舉都是從標志本身的角度來(lái)描述的,其他不良影響也應當局限于文字和圖形方面。本案中創(chuàng )博亞太持這種觀(guān)點(diǎn),這種觀(guān)點(diǎn)受到較多的實(shí)際案例的支持。
  另一種觀(guān)點(diǎn)認為,“其他不良影響”可以做廣義理解,不只局限于文字、圖形,只要核準商標可能損害公共利益,就屬于有“其他不良影響”,本案中第三人、商評委和法院都持這種態(tài)度。在對“水立方SHUILIFANG”商標異議案件中就曾出現過(guò)這樣的理解!渡虡朔ā返谑畻l第一款屬于禁止條款,該條第一款第(一)項至第(七)項,列舉了有損我國社會(huì )公共利益和公共秩序,不得作為商標使用的情形。鑒于現實(shí)生活的復雜性,法律不可能將所有違背社會(huì )公序良俗的情形逐一列舉,因此,該條第一款第(八)項中的“有其他不良影響”類(lèi)似于兜底條款!渡虡藢彶闃藴省妨信e了“有其他不良影響”的情形。從這個(gè)標準來(lái)看,還是主要是從標志本身進(jìn)行的判斷。
  根據核準商標的后果來(lái)判斷是否損害公共利益,是否實(shí)際上是賦予了審查機構一個(gè)實(shí)際判定以及從后追溯的自由裁量權,這種自由裁量權是否符合商標法的立法目的,是否會(huì )損害商標法的立法根基,相當讓人懷疑。因為這可能導致一個(gè)后果,判定商標不是看歸屬,而是比誰(shuí)是市場(chǎng)老大,因為老大客戶(hù)眾多。

  缺位的騰訊

  本案中,是否能夠適用《商標法》第十條第一款第(八)項引起了爭議和討論。實(shí)際上,不核準創(chuàng )博亞太“微信”商標,最大的獲益者是騰訊,而他一直沒(méi)有出現在爭議之中。
  事實(shí)上,騰訊可以通過(guò)主張優(yōu)先權等各種方式讓這場(chǎng)爭議變得更加理性和規范,而不是讓各方陷入本案這樣一種局面的爭執,輸的一方,不會(huì )服氣,贏(yíng)的一方,恐怕也存有僥幸。作為擁有廣大微信用戶(hù)的企業(yè),本應在商標的爭奪戰中更加主動(dòng),而不是等著(zhù)撿漏。

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