●2011年1月，騰訊正式推出名為微信的產(chǎn)品。但在2010年11月，創(chuàng )博亞太（山東）科技有限公司已經(jīng)在第9、38及42類(lèi)商品（服務(wù)）上對通訊設備計算機、通訊服務(wù)和計算機軟件向商標局申請注冊“微信”商標。
　　●對創(chuàng )博亞太申請注冊“微信”商標的行為，騰訊公司并沒(méi)有依法定程序提出異議，倒是一個(gè)作為個(gè)人的第三人以“不公平”為由提出了異議。商標評審委員會(huì )則以“維護公共利益”為由，裁定不予核準注冊。
　　●問(wèn)題是，在“微信”商標申請的這個(gè)案子里，“不公平”和“維護公共利益”的理由能不能站得��？商標注冊的基本原則“在先申請原則”真的可以?huà)仐墕�？騰訊公司既不及時(shí)申請“微信”商標，也不參與爭議，究竟為何？

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　　3月11日，北京市知識產(chǎn)權法院關(guān)于“微信”商標的判決引發(fā)社會(huì )對這場(chǎng)爭議的關(guān)注。
　　2010年11月12日，創(chuàng )博亞太（山東）科技有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)創(chuàng )博亞太）在第9、38及42類(lèi)商品（服務(wù)）上對通訊設備計算機、通訊服務(wù)和計算機軟件向商標局申請注冊“微信”商標。2011年7月26日，商標局對注冊申請進(jìn)行了初步裁定，2011年11月21日，該案第三人張新河對“微信”商標申請提出異議。2013年2月26日，商標局認為“微信”是騰訊推出的一款手機聊天軟件，創(chuàng )博亞太在第38類(lèi)通訊服務(wù)上申請注冊“微信”商標容易使消費者產(chǎn)生誤認，并導致不良的社會(huì )影響，裁定不予核準注冊。創(chuàng )博亞太不服上述裁定，于3月14日向商標評審委員會(huì )（以下簡(jiǎn)稱(chēng)商評委）提出異議復審申請。商評委最終認定“微信”商標構成《商標法》第十條第一款第（八）項禁止的情形，裁定不予核準注冊。創(chuàng )博亞太不服商評委裁定，向北京市知識產(chǎn)權法院提起訴訟�！�2015年3月11日，北京知識產(chǎn)權法院開(kāi)庭審理第8840949號“微信”商標異議復審案，并當庭宣判駁回原告的訴訟請求，維持商評字〔2014〕第67139號關(guān)于第8840949號“微信”商標異議復審裁定。創(chuàng )博亞太不服此判決，當庭表示上訴。
　　2011年1月21日，騰訊正式推出名為微信產(chǎn)品。根據騰訊最新發(fā)布的數據，微信的用戶(hù)已經(jīng)突破11億，月活躍用戶(hù)超過(guò)4.68億，早已成為一種重要的通訊工具和重要社交渠道，第38類(lèi)即通訊服務(wù)類(lèi)別的“微信”商標對于騰訊來(lái)講，價(jià)值巨大。但是本案的一個(gè)最為有趣的地方在于，對“微信”商標的異議并非是騰訊提起。

　　“微信”商標異議由一位“江湖俠客”提起

　　盡管“微信”商標對于騰訊來(lái)說(shuō)至關(guān)重要，但是，對創(chuàng )博亞太的商標申請提起異議的卻是第三人張新河。騰訊還未出手為“微信”商標而戰，一個(gè)“江湖俠客”卻出現了。從公開(kāi)的資料來(lái)看，我們只知道張新河是一個(gè)個(gè)人，張新河以“微信”商標對社會(huì )公共利益和公共秩序產(chǎn)生負面消極影響為由提起異議，此時(shí)間距離2011年1月21日騰訊推出微信平臺過(guò)去了10個(gè)月，根據騰訊披露的數據，此時(shí)微信的用戶(hù)達到了5,000萬(wàn)人。根據《商標法》的相關(guān)規定，對初步審定公告的商標，自公告之日起三個(gè)月內為異議期，在此期間內，在先權利人、利害關(guān)系人認為申請商標侵犯自身權益的，可以向商標局提出異議；如果申請商標有違反公共利益的情況，任何人也都有權提出異議。這使得“江湖俠客”們有了大展拳腳的空間，兩個(gè)真正的利益相關(guān)主體還未出手，他們已經(jīng)沖鋒在前。

　　庭審各方的立場(chǎng)與理由

　　創(chuàng )博亞太：在先申請原則
　　創(chuàng )博亞太認為，其在2010年商標注冊前后已經(jīng)研發(fā)了創(chuàng )博自己的微信系統，并和山東聯(lián)通合作。創(chuàng )博亞太重要的理由在于，其申請“微信”商標的時(shí)間早于騰訊推出微信，根據《商標法》的“申請在先原則”，理應成功注冊該“微信”商標。并且，“微信”商標本身也不存在對社會(huì )公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極、負面影響，因此請求法院撤銷(xiāo)商評委作出的裁定，請求核準“微信”商標注冊。
　　商評委：維護公共利益
　　商評委在庭審中強調，其裁定駁回創(chuàng )博亞太的商標核準申請，并非是因為騰訊公司是大公司。創(chuàng )博亞太雖然2010年已經(jīng)研發(fā)微信軟件，但是并沒(méi)有證據證明已經(jīng)推廣應用，而騰訊公司當時(shí)的用戶(hù)已經(jīng)達到4億多，已經(jīng)構成公共利益和公共秩序，如果核準創(chuàng )博亞太的注冊“微信”商標，會(huì )給4億用戶(hù)帶來(lái)不便，并且兩家公司的“微信”用戶(hù)容易產(chǎn)生混淆，綜合考慮相關(guān)的公共利益和公共秩序才做出裁定。
　　江湖俠客：公平原則
　　“江湖俠客”張新河作為第三人參加了庭審。張新河除了重申商評委關(guān)于“公眾利益”的理由，更是從公平角度出發(fā)，提出“微信”商標對社會(huì )生活的各個(gè)方面都有廣泛、深遠的影響，商業(yè)價(jià)值無(wú)法估量，但這個(gè)商業(yè)價(jià)值并不是創(chuàng )博亞太創(chuàng )造的，創(chuàng )博亞太只不過(guò)是提出了商標申請，將“微信”商標授予創(chuàng )博亞太不符合“付出與收獲對等”的公平原則。
　　北京知識產(chǎn)權法院當庭進(jìn)行了判決，判決認為，在先申請原則是商標注冊的一般原則，但商標注冊核準與否還應當考慮公共利益，當商標申請人的利益與公共利益發(fā)生沖突時(shí)，應當結合具體案情，作出合理的利益平衡，同時(shí)還要尊重市場(chǎng)客觀(guān)實(shí)際。本案中，雖然創(chuàng )博亞太商標申請在先，但現有證據無(wú)法證明其已經(jīng)持續、大量投入商業(yè)使用，并形成一定數量的消費群體。而“微信”作為騰訊的即時(shí)通訊服務(wù)應用程序，在2013年7月就已擁有4億用戶(hù)，且有多地政府機關(guān)、銀行、學(xué)校推出微信公共服務(wù)，廣大用戶(hù)已經(jīng)將“微信”與騰訊公司的上述服務(wù)密切聯(lián)系起來(lái)。如果核準訴爭商標注冊，將會(huì )給廣大微信用戶(hù)的工作和生活帶來(lái)不便甚至損失，即對公共利益產(chǎn)生消極、負面的影響。因此，本案爭議商標屬于《商標法》第十條第一款第（八）項所指的有其他不良影響的標志，不應予以核準注冊。

　　在先申請原則：商標注冊的基本原則

　　商標的主要作用是用來(lái)區別不同生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)者的商品或者服務(wù)，如果有兩個(gè)或者兩個(gè)以上的申請人以相同或者近似的商標申請在同一種商品或者類(lèi)似商品上注冊，商標主管機關(guān)只能受理一項申請。各國選擇商標受理的原則有三個(gè)，在先申請原則，在先使用原則和混合原則。我國《商標法》第三十一條規定，兩個(gè)或者兩個(gè)以上的商標注冊申請人，在同一種商品或者類(lèi)似商品上，以相同或者近似的商標申請注冊的，初步審定并公告申請在先的商標；同一天申請的，初步審定并公告使用在先的商標，駁回其他人的申請，不予公告。由此可見(jiàn)我國使用的是混合原則，并且是以在先申請原則為主。
　　本案中，各方對創(chuàng )博亞太的在先申請沒(méi)有異議。利害關(guān)系方騰訊是否有優(yōu)先權等權利可以對抗創(chuàng )博亞太的在先申請，騰訊并沒(méi)有提起異議或參與訴訟。在這種情況下，創(chuàng )博亞太根據在先申請原則要求核準商標注冊不無(wú)道理。
　　“江湖俠客”張新河、商評委認為創(chuàng )博亞太在異議被提起時(shí)沒(méi)有使用商標。但根據《商標法》第三十三條的規定，對初步審定公告的商標，只有在先權利人、利害關(guān)系人才可以以使用等理由向商標局提出異議。因此，相關(guān)利益方?jīng)]有提起異議的情況下，創(chuàng )博亞太是否實(shí)際使用商標與是否核準商標之間沒(méi)有關(guān)系。

　　核準創(chuàng )博亞太“微信”商標是否導致不公平

　　本案中的“江湖俠客”張新河提出了一個(gè)異議理由，認為“微信”商標商業(yè)價(jià)值巨大，但這個(gè)價(jià)值并不是創(chuàng )博亞太創(chuàng )造的，如果只是創(chuàng )博亞太提出了商標申請，就將“微信”商標授予創(chuàng )博亞太，不符合公平原則。
　　商標是為了區別商品和服務(wù)的一個(gè)標識，主要功能是辨識作用，大量的商標在申請時(shí)還不具有經(jīng)濟價(jià)值，但是已經(jīng)具有了辨識作用。為了保護這種功能，商標法確立了在先申請原則，而不是根據經(jīng)濟價(jià)值確定商標授予誰(shuí)。否則，王老吉的商標是不是不應當核準給廣藥，因為廣藥申請這枚商標時(shí)，王老吉經(jīng)濟價(jià)值遠不如被加多寶經(jīng)營(yíng)之后多。如果依據經(jīng)濟價(jià)值來(lái)確定商標的歸屬，商標的歸屬實(shí)際上是無(wú)法確定的，世界是變化的，誰(shuí)又能保證哪一個(gè)企業(yè)未來(lái)發(fā)展得更好呢？

　　創(chuàng )博亞太的“微信”商標申請是否損害公眾利益

　　本案中，張新河、商評委認為騰訊微信用戶(hù)數量巨大，核準創(chuàng )博亞太“微信”商標，容易讓公眾產(chǎn)生混淆，損害了公眾利益，構成了《商標法》第十條第一款第（八）項規定的“有其他不良影響的”的情形�！捌渌�不良影響”并非一個(gè)內涵和外延十分明確的法律概念，《商標法》及《商標法實(shí)施條例》均未明確“其他不良影響”應如何認定，在實(shí)踐中認定“其他不良影響”分歧較大。
　　一種觀(guān)點(diǎn)認為，《商標法》第十條第一款列舉了不得作為商標使用的標志，這些列舉都是從標志本身的角度來(lái)描述的，其他不良影響也應當局限于文字和圖形方面。本案中創(chuàng )博亞太持這種觀(guān)點(diǎn)，這種觀(guān)點(diǎn)受到較多的實(shí)際案例的支持。
　　另一種觀(guān)點(diǎn)認為，“其他不良影響”可以做廣義理解，不只局限于文字、圖形，只要核準商標可能損害公共利益，就屬于有“其他不良影響”，本案中第三人、商評委和法院都持這種態(tài)度。在對“水立方SHUILIFANG”商標異議案件中就曾出現過(guò)這樣的理解�！渡虡朔ā返谑畻l第一款屬于禁止條款，該條第一款第（一）項至第（七）項，列舉了有損我國社會(huì )公共利益和公共秩序，不得作為商標使用的情形。鑒于現實(shí)生活的復雜性，法律不可能將所有違背社會(huì )公序良俗的情形逐一列舉，因此，該條第一款第（八）項中的“有其他不良影響”類(lèi)似于兜底條款�！渡虡藢彶闃藴省妨信e了“有其他不良影響”的情形。從這個(gè)標準來(lái)看，還是主要是從標志本身進(jìn)行的判斷。
　　根據核準商標的后果來(lái)判斷是否損害公共利益，是否實(shí)際上是賦予了審查機構一個(gè)實(shí)際判定以及從后追溯的自由裁量權，這種自由裁量權是否符合商標法的立法目的，是否會(huì )損害商標法的立法根基，相當讓人懷疑。因為這可能導致一個(gè)后果，判定商標不是看歸屬，而是比誰(shuí)是市場(chǎng)老大，因為老大客戶(hù)眾多。

　　缺位的騰訊

　　本案中，是否能夠適用《商標法》第十條第一款第（八）項引起了爭議和討論。實(shí)際上，不核準創(chuàng )博亞太“微信”商標，最大的獲益者是騰訊，而他一直沒(méi)有出現在爭議之中。
　　事實(shí)上，騰訊可以通過(guò)主張優(yōu)先權等各種方式讓這場(chǎng)爭議變得更加理性和規范，而不是讓各方陷入本案這樣一種局面的爭執，輸的一方，不會(huì )服氣，贏(yíng)的一方，恐怕也存有僥幸。作為擁有廣大微信用戶(hù)的企業(yè)，本應在商標的爭奪戰中更加主動(dòng)，而不是等著(zhù)撿漏。