●為了盡量減少股東集團訴訟帶來(lái)的消極影響，阿里巴巴必須以充分的證據論證自身并無(wú)虛假陳述、遺漏信息等違法行為，因而也沒(méi)有損害投資者合法權益。阿里巴巴應該盡量避免同原告方和解，因為一旦和解就意味著(zhù)承認自身確實(shí)存在違法行為。
●阿里巴巴是否有必要在招股書(shū)中披露座談會(huì )信息確實(shí)值得討論，因為一個(gè)理性投資人在做出投資決策時(shí)并不需要知曉發(fā)行人的全部具體信息。阿里也可援用“安全港原則”作出抗辯，以在招股書(shū)中已經(jīng)作出“前瞻性說(shuō)明”來(lái)證明自身已經(jīng)盡到相應信息披露義務(wù)。
●對阿里巴巴來(lái)說(shuō)，除了否認座談會(huì )和白皮書(shū)為需要披露的“重要信息”之外，還可以進(jìn)一步否認“信息披露”和“股價(jià)下跌”、“股價(jià)下跌”和“投資者損失”之間的必然因果關(guān)系。
●集團訴訟是中小股東維護合法權益的工具，但也可能被律所和做空機構“濫用”。中概股上市企業(yè)不必聞“訴”色變，應該采取積極的態(tài)度迎接挑戰，充分運用法律手段化解訴訟危機、維護自身權利。
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3月17日，德國漢諾威通信和信息技術(shù)博覽會(huì )中國展區阿里巴巴展臺展示參觀(guān)者留言寄語(yǔ)墻板。 記者
羅歡歡/攝 |
2015年年初，國家工商管理總局發(fā)布了《2014年下半年網(wǎng)絡(luò )交易商品定向監測結果》，并稱(chēng)淘寶網(wǎng)的正品率最低。淘寶網(wǎng)員工隨即通過(guò)發(fā)布公開(kāi)信的方式質(zhì)疑工商總局的監測結果存在抽檢程序違規、抽檢邏輯錯誤、數據前后矛盾等問(wèn)題。此后，工商總局曝光了在阿里巴巴上市前即已擬定的《關(guān)于對阿里巴巴集團進(jìn)行行政指導工作情況的白皮書(shū)》，其中羅列了阿里巴巴旗下網(wǎng)絡(luò )交易平臺存在的“主體準入把關(guān)不嚴”、“商品信息審查不力”、“銷(xiāo)售行為管理混亂”、“信用評價(jià)存在缺陷”、“內部人員管控不嚴”等“五大罪狀”。
阿里巴巴和工商總局之間關(guān)于“淘寶假貨”的論爭不僅使阿里巴巴的股價(jià)應聲大跌、市值迅速縮水，而且使其面臨更為嚴峻的法律訴訟挑戰。以Pomerantz、Robbins Geller Rudman&Dow為代表的多家美國律師事務(wù)所宣布，將代表投資者就阿里巴巴是否違反美國證券法進(jìn)行調查，并通過(guò)集團訴訟的方式要求阿里巴巴賠償投資者的相應損失。目前，美國證券交易委員會(huì )也正式介入調查此事。
阿里巴巴在美國被訴之后應當如何應對？招股書(shū)中遺漏“白皮書(shū)”內容是否構成欺詐發(fā)行？阿里巴巴是否需要為之承擔賠償責任？
若想回答這些問(wèn)題，需要了解美國證券法下集團訴訟的運作機制、信息披露的基本要求、損害賠償的發(fā)生條件等基本問(wèn)題。
美國股東的集團訴訟是怎么回事
證券法領(lǐng)域的集團訴訟在美國較為常見(jiàn)，目前已經(jīng)成為解決證券侵權民事?tīng)幾h最為常用的手段。這類(lèi)訴訟通常由以集團訴訟為主業(yè)的律師事務(wù)所代表投資人發(fā)起。在爭議事項發(fā)生之后，這些律所會(huì )在較短時(shí)間之內搜集相應證據并且征集原告成員，然后向法院提起集團訴訟。
由于證券市場(chǎng)的投資者較為分散，股東個(gè)人訴訟維權往往存在風(fēng)險大、成本高等困難。集團訴訟可在一定程度上幫助投資者提高訴訟效率、節約訴訟成本，從而更好地保護投資者合法權益。在阿里巴巴被訴案中，原告Manishkumar Khunt等在“集團訴訟聲明”中即強調“在本案的情況下，集團訴訟比起其他訴訟方式更為公平且有效”，因為“單個(gè)成員參與訴訟的成本和負擔十分高昂和繁重”。
證券集團訴訟通常多以和解方式結案。在被告將賠償金支付給原告的同時(shí)，代表投資者起訴的律師事務(wù)所往往能夠獲得較高比例的傭金，這也是為何它們熱衷于參與證券集團訴訟的主要原因。在過(guò)去幾年中，針對中國概念股的證券集團訴訟大量發(fā)生，專(zhuān)注于此項業(yè)務(wù)的相關(guān)律所也是掙得盆缽滿(mǎn)貫。因此，也有人批判這些律所是“股市禿鷲”，只考慮自身經(jīng)濟利益，在訴訟方面卻是過(guò)于“吹毛求疵”。
事實(shí)上，并非任何證券集團訴訟的賠償請求都會(huì )被法院所認可。原告必須有充分的證據證明投資者的損失是因被告的虛假披露、誤導陳述、隱匿信息等不當行為而發(fā)生，法院才會(huì )判決原告賠償被告的相應損失。以阿里案為例，原告方必須提供充分證據證明阿里巴巴沒(méi)有披露座談會(huì )及“白皮書(shū)”構成虛假披露信息、隱瞞重要事實(shí)，同時(shí)這些問(wèn)題的存在直接導致了原告方的經(jīng)濟損失。
當然，為了盡量減少證券集團訴訟帶來(lái)的消極影響，阿里巴巴必須積極準備，以充分的證據論證自身并無(wú)虛假陳述、遺漏信息等違法行為，因而也沒(méi)有損害投資者合法權益。在此案中，阿里巴巴需要盡量避免同原告方和解，因為一旦和解就意味著(zhù)承認自身確實(shí)存在上述違法行為。
美國公司上市信息披露的基本要求
律所提交的起訴書(shū)聲稱(chēng)阿里及其高管在公司的商業(yè)運作、財務(wù)預期、風(fēng)險監管等三方面作出了失實(shí)披露和誤導陳述，特別是在上市文件中沒(méi)有提供和工商總局的會(huì )談信息以及“白皮書(shū)”所提及的相關(guān)問(wèn)題；阿里的上述行為已經(jīng)違反了美國1933年《證券法》【第11條和第12（b）條】、1934年《證券交易法》【第10（b）條】中關(guān)于信息披露的相關(guān)條款，必須承擔相應的法律責任。值得討論的是，阿里是否真如起訴書(shū)所聲稱(chēng)的那樣違反了信息披露的法律義務(wù)？這是解決本案爭議的關(guān)鍵所在。
信息披露是美國聯(lián)邦證券監管制度的核心。根據《證券法》和《證券交易法》的要求，在美上市的公司必須進(jìn)行“充分而公正”的信息披露。其中，在公司首次公開(kāi)發(fā)行股票時(shí)，必須按照1933年《證券法》的要求在招股說(shuō)明書(shū)中真實(shí)、準確、全面地披露重要信息（發(fā)行人的財產(chǎn)、業(yè)務(wù)、管理等情況），不得有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏；在公司上市之后，必須按照1934年《證券交易法》的要求持續披露重要信息，同樣不得誤導陳述、虛假披露、隱瞞事實(shí)。
至于某項信息是否具有“重要性”進(jìn)而應當披露，美國證券交易委員會(huì )將其判斷標準界定為“普通謹慎的人在購買(mǎi)登記證券之前應當被合理告知的”。如果理性投資者認為該信息確實(shí)非常重要并且會(huì )影響其投資決定時(shí)，該項信息就具有“重要性”。
在阿里的上市招股說(shuō)明書(shū)中，已經(jīng)提及了中國的監管環(huán)境和平臺的特殊機制可能會(huì )為非法產(chǎn)品的銷(xiāo)售提供便利，但是沒(méi)有披露與工商總局的座談會(huì )信息以及相應的“白皮書(shū)”內容。不過(guò)從工商總局后來(lái)的表態(tài)可以看出，工商總局與阿里之間的座談只是具體行政指導行為，“白皮書(shū)”也僅是座談會(huì )的會(huì )議紀要，并不具有法律效力。
就此而言，阿里是否有必要在招股書(shū)中披露這一座談會(huì )信息確實(shí)值得討論，因為一個(gè)理性投資人在做出投資決策時(shí)并不需要知曉發(fā)行人的全部具體信息。此外，阿里也可援用“安全港原則”作出抗辯，以在招股書(shū)中已經(jīng)作出“前瞻性說(shuō)明”進(jìn)而證明自身已經(jīng)盡到相應信息披露義務(wù)。
損失賠償的發(fā)生條件是什么
依據美國證券法的相關(guān)規定，若想要求阿里賠償投資者損失，原告必須證明以下要件因素存在：阿里存在不實(shí)陳述或隱瞞信息的事實(shí)、原告作為投資者受到損失、原告的損失和阿里的不當信息披露之間存在因果關(guān)系。
除了上面提及的“重要信息”要件之外，原告必須提供證據證明自己遭受損失，并且損失是因阿里的信息披露違法行為所致。
阿里和工商總局之間關(guān)于“淘寶假貨”的論爭發(fā)生之后，阿里的股價(jià)下跌較為厲害，持有阿里股票的投資者在表面上確實(shí)遭受了“損失”。但是，股價(jià)的漲跌本身取決于很多因素，股票價(jià)格的下跌并不意味著(zhù)投資者必然遭受“損害”，問(wèn)題的關(guān)鍵在于這種“損失”是否和阿里不當披露之間存在因果關(guān)系。
在起訴書(shū)中，原告提出自己因為信賴(lài)阿里的陳述而選擇高價(jià)認購股票，這種信賴(lài)建立在重要信息均已披露的基礎之上；在阿里和工商總局的座談會(huì )及“白皮書(shū)”內容等信息被披露之后，阿里股價(jià)遭遇暴跌，這就使得原告等投資者相應蒙受損失；基于這一“信賴(lài)推定理論”，原告的經(jīng)濟損失和被告的不當披露之間存在“因果關(guān)系”，因而可以主張損害賠償。
對阿里來(lái)說(shuō)，除了否認座談會(huì )和白皮書(shū)為需要披露的“重要信息”之外，還可以進(jìn)一步否認“信息披露”和“股價(jià)下跌”、“股價(jià)下跌”和“投資者損失”之間的必然因果關(guān)系。舉例而言，阿里股價(jià)的漲跌取決于業(yè)績(jì)表現、市場(chǎng)環(huán)境、投資者信心等多重因素。阿里此次股價(jià)下跌和信息披露之間并無(wú)必然關(guān)系。
當然，阿里是否存在不當披露行為以及這一行為是否和投資者的損失之間存在因果關(guān)系，最終取決于法院的認定。在處理這一問(wèn)題時(shí)，法院也不會(huì )簡(jiǎn)單參照證券法的條文加以解釋?zhuān)菚?huì )結合現實(shí)爭議的具體情況和司法實(shí)踐的裁判標準進(jìn)行認定。因此，阿里必須充分準備進(jìn)而有效加以應對。
阿里的最佳應對策略不是和解
對阿里而言，此次在美國被提起集團訴訟應當被視為其上市之后面臨的一大挑戰。需要承認，由于美國證券市場(chǎng)發(fā)展更為成熟，上市公司在公司治理、信息披露、法律責任等方面的要求更為嚴格。阿里上市之后，必須嚴格按照美國證券法的監管要求完善治理機制，否則隨時(shí)都有可能面臨投資者的訴訟挑戰。
就具體的訴訟應對策略而言，阿里最為重要的就是澄清為何沒(méi)有披露和工商總局的座談會(huì )信息和“白皮書(shū)”內容。如上文所分析的，阿里有必要闡明這些沒(méi)有披露的內容不屬于具有“重要性”的信息，因為一個(gè)理性的投資人不會(huì )認為行政機關(guān)的具體行政指導行為會(huì )影響其投資決定。此外，阿里還需要以充分證據證明阿里股價(jià)的波動(dòng)乃是受到多種因素影響，和沒(méi)有披露上述信息并無(wú)直接關(guān)聯(lián)。
由于證券集團訴訟通常會(huì )持續較長(cháng)時(shí)間，多數被訴公司為避免麻煩會(huì )選擇“和解”解決問(wèn)題。但是，此案具有一定的特殊性。阿里的最佳應對策略應是“積極應對”，以詳實(shí)的證據、充分的論證“說(shuō)服”法院駁回原告起訴。
對阿里這樣備受世界矚目的公司而言，應對類(lèi)似的集團訴訟在以后或許會(huì )成為“家常便飯”。如何完善治理機制、如何適應監管要求、如何回應訴訟挑戰，這是阿里不得不面對的艱巨任務(wù)。在此次訴訟發(fā)生之后，馬云曾表示：“敢上市，就不要害怕被告，這是中國企業(yè)今天應該要有的勇氣，也是必須面對的問(wèn)題�！边@種表態(tài)值得肯定。
阿里在嚴格遵循美國證券法律監管框架的同時(shí)，確實(shí)必須學(xué)會(huì )運用法律規則應對各種挑戰、維護自身權益。
中概股怎樣應對集團訴訟的風(fēng)險
實(shí)際上，在阿里被訴之前，已經(jīng)有很多赴美上市的中國企業(yè)遭遇到集團訴訟。大多數企業(yè)選擇同原告進(jìn)行和解，并且支付了大量賠償金。有些被訴企業(yè)懼于應對，甚至不敢參加法院庭審，以至法院最終只得作出缺席判決。
實(shí)際上，集團訴訟本身并不可怕，它雖是中小股東維護合法權益的工具，但也可能被律所和做空機構“濫用”。中概股上市企業(yè)不必聞“訴”色變，而是必須采取積極的態(tài)度迎接挑戰，充分運用法律手段化解訴訟危機、維護自身權利。此次阿里對集團訴訟的態(tài)度值得中概股企業(yè)學(xué)習。
“無(wú)風(fēng)不起浪”，中概股企業(yè)之所以被訴，總是因為自身或多或少存在各種問(wèn)題。發(fā)起集團訴訟的律師事務(wù)所往往會(huì )將這些問(wèn)題加以“放大”，將其視為違法因素并作為損害賠償依據。因此，中概股企業(yè)必須嚴格遵循美國證券監管法制要求，完善治理機制、規范經(jīng)營(yíng)行為，在信息披露方面盡量做到真實(shí)、準確、全面，不遺漏可能影響投資者決策的任何重要信息。只要中概股企業(yè)自身不存在問(wèn)題，就不會(huì )懼怕任何形式、任何內容的訴訟挑戰。
當然，對需要應訴的中概股企業(yè)而言，必須認真對待集團訴訟提出的各種訴求，并且按照美國證券法律要求提出應對方案。實(shí)際上，美國證券法中的損害賠償制度本身較為復雜，圍繞各個(gè)構成要件的解釋分析需要參酌立法規范、司法判例、理論學(xué)說(shuō)等。如果沒(méi)有熟悉上述內容的專(zhuān)業(yè)機構提供協(xié)助，應訴企業(yè)自身恐怕難以有效應對。因此，在應對訴訟的過(guò)程中中概股上市公司必須要有法律意識，認識到集團訴訟在法律適用上的復雜性，并可積極尋求專(zhuān)業(yè)法律服務(wù)機構提供協(xié)助。
需要承認，美國的證券法制相對而言較為先進(jìn)。盡管集團訴訟機制受人詬病，但依然是保護投資者利益的有效工具；有效的證券侵權損害賠償制度也能促使上市企業(yè)更負責任地披露相關(guān)信息、合法合規經(jīng)營(yíng)。這些具體制度促進(jìn)了中概股上市公司治理水平的提升，對中國當下證券法制度變革尤其是注冊制的推進(jìn)也有借鑒意義。
（作者單位：中國社科院法學(xué)所）
