不久前，“5歲女童感染艾滋病”事件引發(fā)社會(huì )廣泛關(guān)注，國家衛計委就此回應稱(chēng)，女孩在輸血窗口期感染的可能性比較大，可能屬于一起醫療意外，呼吁通過(guò)救助、保險、基金等多種方式對女孩進(jìn)行救助。福建省衛計委要求福建省血液中心、福建醫科大學(xué)附屬協(xié)和醫院對患兒給予“人道主義”的救助，相信女童及其家庭能夠得到妥善的補償。
　　實(shí)際上，醫療糾紛中出現的“無(wú)過(guò)錯輸血”案件類(lèi)型并不鮮見(jiàn)。法諺云“有損害必有救濟”，但此類(lèi)損害的救濟途徑，人們往往局限于侵權責任法領(lǐng)域，而忽視了保險法及社會(huì )救助法領(lǐng)域。事實(shí)上，類(lèi)似問(wèn)題的解決需要相關(guān)法域的相互銜接與并舉才能實(shí)現。

　　侵權責任：無(wú)過(guò)錯輸血患者不能承受之“輕”

　　醫事法中，無(wú)過(guò)錯輸血，也稱(chēng)無(wú)過(guò)錯輸血感染，主要是指患者自身并無(wú)過(guò)錯，采供血機構及醫療機構也依法依規完成采供血及輸血操作流程，這種情況下患者在使用檢驗合格的血液后仍患上了經(jīng)血液傳播的疾病的情形。
　　無(wú)過(guò)錯輸血案件中致害的原因大多都是因為“窗口期”感染所致，目前，存在窗口期的病毒不只是艾滋病毒，常見(jiàn)的還有乙肝、丙肝、梅毒等多種病毒。然而，窗口期檢測屬于人類(lèi)醫療水平的局限，在侵權責任法上不屬于具有可非難性的過(guò)錯范疇。對于無(wú)過(guò)錯輸血情形，我國的醫事特別法《醫療事故處理條例》第33條第（四）項明確規定，無(wú)過(guò)錯輸血感染造成不良后果的，不屬于醫療事故；該法第49條第2款規定，不屬于醫療事故的，醫療機構不承擔賠償責任。
　　由于侵權責任法主要是通過(guò)損害賠償來(lái)救濟受害者的損害，而賠償的最終依據限于過(guò)錯行為及無(wú)過(guò)錯的法定行為，而無(wú)過(guò)錯輸血既不屬于過(guò)錯行為類(lèi)型，也不屬于法定的無(wú)過(guò)錯行為類(lèi)型，因而在侵權責任法領(lǐng)域難以找到“賠償”的法律依據。當然，我國《侵權責任法》第24條也規定了損失分擔的基本原則，即受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒(méi)有過(guò)錯的，可以根據實(shí)際情況，由雙方分擔損失。但是，這種損失分擔對損害的救濟是有局限性的，而且能否適用于醫療損害領(lǐng)域在學(xué)術(shù)界及實(shí)務(wù)界尚存爭議。
　　此外，從條文的文意解釋上看，既然是“分擔”，就不可能是全部由一方承擔，而且還要考慮實(shí)際情況及行為人的經(jīng)濟承受能力，所以，侵權責任法中分擔原則對無(wú)過(guò)錯輸血的救濟是一條可選擇路徑，但是并非是一條“賠償”路徑或充分救濟的路徑，侵權責任法無(wú)法承受無(wú)過(guò)錯輸血救濟之重。

　　“醫強險”制度：無(wú)過(guò)錯輸血患者的救濟之路

　　“無(wú)過(guò)錯輸血”案件中，一邊是尚未攻克的醫學(xué)難題及無(wú)過(guò)錯的合規操作，另一邊是無(wú)辜的輸血感染者及遭受損害的整個(gè)家庭。但是從風(fēng)險分擔與保障的制度安排上，醫療責任保險制度是可以有所作為的。
　　從2006年起，保險業(yè)在我國啟動(dòng)了醫療責任保險的試點(diǎn)工作，之后醫療責任保險的覆蓋面不斷提高，但是還沒(méi)有達到全行業(yè)及全國覆蓋的程度。
　　醫療責任保險是指投保醫療機構和醫務(wù)人員在保險期內，因醫療責任發(fā)生經(jīng)濟賠償或法律費用，保險公司依照事先約定承擔賠償責任。但是，醫療責任險并不是每個(gè)醫療機構強制參加的險種，一般為醫療機構或醫務(wù)人員自愿參加，而且承保范圍主要限于因執業(yè)過(guò)失造成的患者人身?yè)p害。因此，對無(wú)過(guò)錯輸血這類(lèi)不屬于執業(yè)過(guò)失的損害，醫療責任險一般不予賠償。
　　當然，目前我國部分保險公司開(kāi)始開(kāi)展醫療責任保險的附加條款業(yè)務(wù)，如果發(fā)生了醫療意外導致被保險人承擔責任的，醫療機構可以通過(guò)購買(mǎi)附加醫療意外責任險而承保醫療意外，類(lèi)似“無(wú)過(guò)錯輸血”這樣的無(wú)過(guò)錯損害就能夠得到保險賠償。但是，開(kāi)展附加條款業(yè)務(wù)的保險公司保險費率相對較高，很多醫院不愿意選擇此類(lèi)業(yè)務(wù)，所以無(wú)法有效地覆蓋所有遭受“無(wú)過(guò)錯輸血”感染損害的患者。
　　目前，我國在交通事故風(fēng)險保障領(lǐng)域建立了無(wú)過(guò)錯補償的“交強險”制度，醫療風(fēng)險與交通風(fēng)險有諸多類(lèi)似之處，因此，我們可以嘗試在醫療領(lǐng)域針對包括“無(wú)過(guò)錯輸血”在內的特定醫療意外類(lèi)型建立補償受害人人身傷亡的“醫強險”制度。而且，建立這一制度并不需要新起爐灶，也不需要無(wú)限擴大承保無(wú)過(guò)錯損害的范圍，僅需要對現行醫療責任保險附加條款業(yè)務(wù)進(jìn)行修正完善，并通過(guò)立法要求從事此類(lèi)風(fēng)險業(yè)務(wù)的醫療機構參加強制，以體現法律對生命的關(guān)懷與尊重。

　　醫療風(fēng)險救助基金：無(wú)過(guò)錯輸血患者托底保障之網(wǎng)

　　在侵權責任法及保險法無(wú)法充分救濟“無(wú)過(guò)錯輸血”給患者及家庭帶來(lái)的損害時(shí)，還可以通過(guò)社會(huì )救助法進(jìn)行進(jìn)一步的救濟。
　　雖然我國的《社會(huì )救助法》尚未正式出臺，但是由國務(wù)院頒布的《社會(huì )救助暫行辦法》已于2014年5月1日開(kāi)始實(shí)施，這為此類(lèi)案件的患者及家庭獲得專(zhuān)項救助提供了法律基礎，也為各地方政府后續制定“實(shí)施細則”時(shí)在醫療領(lǐng)域設立與交通領(lǐng)域救助受害者的“道路交通事故社會(huì )救助基金”類(lèi)似的“無(wú)過(guò)錯醫療風(fēng)險社會(huì )救助基金”提供了法律依據。
　　社會(huì )救助基金是指國家通過(guò)經(jīng)常性預算和財政性撥款等依法籌集的專(zhuān)門(mén)用于救助符合條件的特殊群體的社會(huì )專(zhuān)項基金。參照2009年10月30日頒布的《道路交通事故社會(huì )救助基金管理試行辦法》的經(jīng)驗，“無(wú)過(guò)錯醫療風(fēng)險社會(huì )救助基金”的設立也可以按照實(shí)行統一政策、地方籌集、分級管理、分工負責的原則，由各省級人民政府負責設立救助基金。
　　就基金的資金來(lái)源而言，可以參照前述辦法第二章“救助基金籌集”第六條規定的部分經(jīng)驗，救助基金的來(lái)源可以包括：醫強險的保險費一定比例提取的資金、地方政府給予的醫強險營(yíng)業(yè)稅的財政補助、未繳納醫強險的罰款、救助基金孳息、社會(huì )捐款、其他資金等。
　　就救助對象而言，雖然以最低生活保障對象、特困供養人員為重點(diǎn)，但應逐步將低收入家庭重病患者及縣級以上人民政府規定的其他特殊困難人員（例如，遭受“無(wú)過(guò)錯輸血”損害而補償不足的困難人員）納入救助范圍。
　　就醫療救助方式而言，可以通過(guò)一次性補償或定期補償相結合的方式向受害人進(jìn)行補償救助，但應當以定期補償為原則，以一次性補償為例外。法諺云“補償不是中彩”，補償的原則是救急不救窮，如果一次性補償獲得較大金額，有時(shí)反而會(huì )產(chǎn)生“道德風(fēng)險”，不利于感染患者的疾病治療。具體而言，對前述救助對象參加城鎮居民基本醫療保險或者新型農村合作醫療的個(gè)人繳費部分，給予專(zhuān)項基金定額補貼；對前述救助對象經(jīng)基本醫療保險、大病保險和其他補充醫療保險支付后，個(gè)人及其家庭仍難以承擔的符合規定的基本醫療自負費用，給予專(zhuān)項基金定額補助。
　　就醫療救助標準而言，一般由省級立法部門(mén)在征求社會(huì )意見(jiàn)的情況下確定一次性補償數額標準及定期補償救助的原則標準。對于定期補償救助的數額標準，可以授權由縣級以上人民政府按照經(jīng)濟社會(huì )發(fā)展水平和醫療救助資金情況每年予以確定并公布。
　　此外，設立此類(lèi)醫療救助基金，還需進(jìn)一步建立并完善醫療救助與基本醫療保險、大病保險相銜接的醫療費用結算機制，疾病應急救助制度與其他醫療保障制度的銜接機制，確�！盁o(wú)過(guò)錯輸血”感染患者在社會(huì )醫療保險、商業(yè)醫療保險與醫療救助基金之間的無(wú)縫對接。