《政府采購法》實(shí)施七年之后，滿(mǎn)載期望的實(shí)施條例終于“露面”。
    1月11日，國務(wù)院法制辦在其網(wǎng)站上公布《中華人民共和國政府采購法實(shí)施條例(征求意見(jiàn)稿)》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)《征求意見(jiàn)稿》)。這份《征求意見(jiàn)稿》在政府采購的范圍、采購當事人、采購方式以及程序、采購合同等方面都做出了規定和規范。
　　然而，記者采訪(fǎng)的一些專(zhuān)家認為，《征求意見(jiàn)稿》有一些值得肯定的亮點(diǎn)，但尚存較大修改完善空間。

　　中國人民大學(xué)法學(xué)院教授劉俊海：國貨是爭議最大的問(wèn)題之一

　　國貨是政府采購中爭議最大的問(wèn)題之一。這個(gè)問(wèn)題，《征求意見(jiàn)稿》第十條基本上界定了：本國貨物，是指在中國境內生產(chǎn)，且國內生產(chǎn)成本超過(guò)一定比例的最終產(chǎn)品。國內生產(chǎn)成本比例=(產(chǎn)品出廠(chǎng)價(jià)格-進(jìn)口價(jià)格)/產(chǎn)品出廠(chǎng)價(jià)格。但是仍存在有兩個(gè)問(wèn)題。一是“一定比例”是指多少�！耙欢ū壤�”在行政法規中不宜再回避。我認為，應當界定為50%(包括50%)以上為宜；否則就不應認定為國貨。二是第十條規定“本國工程、服務(wù)，是指由中國公民、法人、其他組織提供的工程、服務(wù)�！卑凑者@種表述，似乎在判斷貨物的提供商就不看國籍了？我認為，僅在中國境內生產(chǎn)，但提供者不具有中國企業(yè)法人資格或者是不具有中國國籍的公民，也不符合國貨的條件。既然是國貨，提供主體也應是中國國籍，也就是說(shuō)主體的國籍加上客體的附加值，應當同時(shí)成為判斷國貨的兩個(gè)重要的標準。因此，我認為，認定一個(gè)產(chǎn)品是不是國貨，必須同時(shí)滿(mǎn)足主體和產(chǎn)品自身兩個(gè)條件：(1)就主體本身來(lái)看，中國人包括中國國籍的法人、中國國籍的自然人。(2)在中國境內增加的附加值至少要占到政府采購標的價(jià)值的50%以上。就這個(gè)問(wèn)題而言，如果說(shuō)涉及到附加值比例的問(wèn)題，誰(shuí)來(lái)舉證？應當由供應商舉證，但是采購人和其他供應商可舉反證推翻。
　　政府采購救濟途徑也是此前大家一直關(guān)注的問(wèn)題。這在《征求意見(jiàn)稿》“質(zhì)疑與投訴”部分有所涉及�！百|(zhì)疑與投訴”實(shí)際上是維持政府采購制度公信力一個(gè)重要方面，如果沒(méi)有質(zhì)疑與投訴程序，很多供應商就會(huì )對政府采購市場(chǎng)、政府采購制度喪失信心。
　　為推動(dòng)更多的政府采購合同糾紛案件進(jìn)入仲裁程序，應當鼓勵政府采購市場(chǎng)參與者在政府采購合同當中約定以仲裁方式解決糾紛，并約定具體的仲裁機構。也應鼓勵供應商自愿向政府采購人或者采購代理機構承諾將其未來(lái)可能發(fā)生的爭議提交特定仲裁機構。這種承諾，一旦被對方接受，就構成了仲裁協(xié)議，任何一方當事人均可將糾紛提交仲裁機構，而無(wú)需再與對方另訂仲裁協(xié)議。供應商是否愿意作出這一承諾，是衡量一個(gè)供應商是否具備誠信資格的重要指標。除了仲裁協(xié)議和選擇仲裁的承諾，政府采購人或者代理機構在招標文件等文件中所作的仲裁條款對供應商也具有約束力，應予鼓勵。
　　現實(shí)生活中，圍繞政府采購合同發(fā)生的糾紛越來(lái)越多。這一方面說(shuō)明了政府采購市場(chǎng)法治化進(jìn)程的加快，另一方面也說(shuō)明了降低爭訟解決成本的必要性。在諸多的爭議解決途徑中，仲裁是其中不可或缺的高效爭議化解渠道。但是，實(shí)踐中政府采購合同明文約定以仲裁方式解決政府采購合同糾紛案件的情形非常之少。那么，問(wèn)題原因出在那里？我認為，這與人們對政府采購合同的法律性格的認識有密切關(guān)系。換言之，如果將政府采購合同理解為民事合同或者商事合同，由政府采購合同導致的爭議就可以適用仲裁方式；如果將政府采購合同理解為行政合同，由政府采購合同導致的爭議就不能適用仲裁方式。因此，辯明政府采購合同是不是平等主體之間的合同，是決定政府采購糾紛是否適用仲裁方式的關(guān)鍵。
　　雖然在《政府采購法》起草過(guò)程中對政府采購合同是民事合同，還是行政合同，存在很大爭議。但是，立法者力排眾議，將其解為特殊民事合同，即商事合同。對此，可以從《政府采購法》第43條的規定的措辭中理解出來(lái)。該條規定“政府采購合同適用合同法”。立法者言簡(jiǎn)意賅的表述闡明了政府采購合同是平等主體之間的財產(chǎn)合同糾紛的立法態(tài)度。因此，從法律性質(zhì)上看，作為民事合同或者商事合同的政府采購合同所引發(fā)的爭訟可以仲裁。

　　清華大學(xué)公共管理學(xué)院教授于安：側重解決行政管理問(wèn)題

　　現在的《征求意見(jiàn)稿》應當在總體上予以肯定，因為它在立法上正面回答了政府采購的許多重大問(wèn)題，把政府采購法實(shí)施以來(lái)的許多重大政策和有益的實(shí)踐經(jīng)驗以立法的形式確認下來(lái)。當然有一些問(wèn)題還可以再規定多一些和再細致一些，例如政府采購合同的履行問(wèn)題。想通過(guò)這一立法解決所有的法律問(wèn)題不現實(shí)，因為該立法屬于行政法規，著(zhù)重點(diǎn)是解決對政府采購的行政管理問(wèn)題，更全面的法律問(wèn)題還有待于通過(guò)修訂政府采購法本身來(lái)解決。
　　這里所說(shuō)的重大問(wèn)題，是指政府采購的總體功能、對外關(guān)系、集中分散和工程采購幾個(gè)方面的問(wèn)題，這里首先對前兩個(gè)問(wèn)題談一點(diǎn)看法。
　　總體功能是目前政府采購立法最重要的基礎性問(wèn)題，需要回答政府采購在財政資金使用效益和作為公共政策執行工具的作用問(wèn)題�，F在的《征求意見(jiàn)稿》明確了政府采購公共政策的制定機關(guān)、政策內容、政府措施和采購人的義務(wù)，極大地提高了執行公共政策在政府采購功能中的比重，是根據我國具體情況定位政府采購功能的一個(gè)重要進(jìn)步。
　　對外關(guān)系問(wèn)題，是在目前政府采購市場(chǎng)不對外開(kāi)放的情況下，界定本國貨物、工程和服務(wù)和例外事項及其條件兩方面問(wèn)題。在界定方面涉及因素比較復雜，目前貨物以國內生產(chǎn)成本為依據，工程和服務(wù)以提供者的國籍為依據，對多因素的反映不夠全面。在例外方面也有“規定不全”和“規定不夠”的問(wèn)題。就“規定不全”來(lái)說(shuō)，現在只是規定了“無(wú)法以合理的商業(yè)條件獲取的”含義，但是沒(méi)有規定相應“無(wú)法獲取”的含義，也沒(méi)有規定需要由行政法規特別規定的事項；在“規定不夠”方面，“商業(yè)條件”只是提及報價(jià)有失于過(guò)窄的不足�？傊�評價(jià)它們的出發(fā)點(diǎn)，是我國的發(fā)展中國家地位和適應我國科學(xué)發(fā)展的需要。

　　中央財經(jīng)大學(xué)政府管理學(xué)院教授徐煥東：應盡量避免模棱兩可的表述

　　《征求意見(jiàn)稿》調整不太可能改變原法，現在的問(wèn)題是應該將原法沒(méi)有涉及到的一些“真空”但在實(shí)際操作中必須解決的問(wèn)題，以及原法提到了，但卻模糊和不清楚的內容，盡量地細化，將每個(gè)條款的內容表述得明確、準確、精確，避免模棱兩可，無(wú)法操作的情況出現。
　　《征求意見(jiàn)稿》第一百條規定，集中采購機構需要承擔責任的內容中，有一種情形是“采購價(jià)格明顯高于市場(chǎng)平均價(jià)格”，這里的市場(chǎng)平均價(jià)就是一個(gè)模糊的概念，究竟什么是市場(chǎng)平均價(jià)，是零售平
　　均價(jià)還是批發(fā)平均價(jià)；是某天的平均價(jià)，還是一周以來(lái)的平均價(jià)，還是一個(gè)月以來(lái)的平均價(jià)；是北京的平均價(jià)、全國的平均價(jià)，還是全球平均價(jià)，都沒(méi)有說(shuō)明，這樣在操作中很容易產(chǎn)生歧義，應當避免。
　　再如第五條規定，政府采購工程進(jìn)行招標投標的，適用招標投標法，但招標投標法沒(méi)有規定的，應當適用政府采購法�？墒侨绻麅煞ǘ加幸幎�，且規定相沖突的，應該適用哪部法律？如《招標投標法》規定，工程招標投標的監督管理部門(mén)是招標人單位的各行政主管部門(mén)《政府采購法》規定，各級政府財政部門(mén)是各級政府采購的監督管理部門(mén)。兩法都有規定，但又都不夠明確，適用何法，應該有更細的說(shuō)明才好。
　　又如，供應商履約保證金管理一直現實(shí)中法律真空問(wèn)題，究竟該誰(shuí)管，掌握在誰(shuí)那里，扣除履約保證金誰(shuí)說(shuō)了算，扣留的保證金歸誰(shuí)所有等，這現實(shí)問(wèn)題都應該有具體的補充規定才好。

　　國際關(guān)系學(xué)院公共市場(chǎng)與政府采購研究所副所長(cháng)趙勇：在兩法沖突面前選擇了回避

　　《征求意見(jiàn)稿》亮點(diǎn)在局部，迷失在方向。能夠看出《征求意見(jiàn)稿》在增強可操作性上做出的努力，比如對財政性資金、集中采購目錄、貨物、服務(wù)等進(jìn)行了定義。其次，還能看到其在政府采購信息公開(kāi)方面做出的一些突破。此外，《征求意見(jiàn)稿》對政府采購各方當事人的權責做了較好的界定，對政府采購社會(huì )經(jīng)濟功能也進(jìn)行了更詳細的描述。
　　但這些亮點(diǎn)不能掩蓋兩個(gè)較大問(wèn)題。一是關(guān)于政府采購法和招標投標法的沖突。這是業(yè)界談?wù)撟疃嗟脑?huà)題。很多人都期待在現實(shí)背景下“兩法合一”。而《征求意見(jiàn)稿》在沖突面前選擇了回避�！墩髑笠庖�(jiàn)稿》把此前爭論最多的工程領(lǐng)域“拱手相讓”，還把與工程相關(guān)的服務(wù)全部納入工程，一并“讓”給了招標投標法。這可以說(shuō)是一種無(wú)奈而且令人失望的解決方案。
　　二是集中采購問(wèn)題。實(shí)際中就已存在一種令人擔憂(yōu)的“集中采購分散化”傾向�！墩髑笠庖�(jiàn)稿》第七條指出：集中采購，是指采購人將集中采購目錄以?xún)鹊呢浳�、工程和服�?wù)委托集中采購機構代理采購、實(shí)施部門(mén)集中采購或依法自行實(shí)施采購的行為。這里將依法自行實(shí)施采購的行為也定義為集中采購，是值得商榷的。在分散采購情況下，不僅政府采購實(shí)現不了規模效益，各項社會(huì )、經(jīng)濟功能更是無(wú)從發(fā)揮。這種定義確實(shí)有些令人費解。

　　北京遼海律師事務(wù)所高級律師谷遼海：立法需全面了解現行法律法規

　　制定政府采購法實(shí)施細則，一方面需要對國際政府采購規則和主要國家的政府采購法有全面的了解，另一方面，立法起草單位需要對國內現行法律法規尤其是上位法、各個(gè)大法必須有全面的了解和研究，而且各個(gè)部委之間需要建立起有效的合作機制才能進(jìn)行，否則的話(huà)，問(wèn)題會(huì )更多。
　　關(guān)于財政性資金。這次的解釋?zhuān)�的確是比過(guò)去明確了一些，由此也會(huì )進(jìn)一步擴大《政府采購法》的涵蓋范圍，但相應的問(wèn)題也會(huì )接踵而至。因為《招標投標法》及其草擬的實(shí)施條例，所管轄范圍包括全部或部分的國有資金，凡是涉及到國有資金的投資項目，均屬于強制招標采購范圍；而這些國有資金與財政部門(mén)管理的資金均存在相互重疊、相互涵蓋、相互交叉的關(guān)系；由于前部法律及將出臺的行政法規，所進(jìn)行的采購程序、管理制度、監督機制等方面的內容與后一部《政府采購法》及將出臺的行政法規，并不完全相同，因此，未來(lái)實(shí)踐部門(mén)的沖突和打架會(huì )進(jìn)一步加劇。為解決這一問(wèn)題，需要起草這兩部法律及其行政法規的相關(guān)部委，彼此之間事前多進(jìn)行一些溝通和合作，對于同樣的概念，應該達成一致的意見(jiàn)，從而避免各個(gè)部門(mén)之間在管轄同樣的問(wèn)題時(shí)發(fā)生相互扯皮現象，與此同時(shí)，也能夠讓社會(huì )公眾和所有納稅人更好地監督使用公共資金的各級政府部門(mén)，從而才能保證所有供應商均有公平的競爭機會(huì )，進(jìn)而減少或降低腐敗現象。
　　關(guān)于集中采購機構的問(wèn)題。擬議的行政法規實(shí)際上還是沒(méi)有搞清楚此類(lèi)機構的性質(zhì)以及設立這些機構的積極意義。從條例內容來(lái)看，仍然是在更大程度上混淆法定代理與委托代理之間的關(guān)系。如果集中采購機構僅僅是私法意義上的委托代理，而非公法層面上的法定代理，則立法當時(shí)，就沒(méi)有必要專(zhuān)門(mén)設立此類(lèi)機構，因為招標采購代理機構在我國許多年前就已經(jīng)遍地開(kāi)花，現行立法如果仍然沒(méi)有弄明白兩類(lèi)機構的不同性質(zhì)，則沒(méi)有必要制定更多與其他法律完全類(lèi)同的實(shí)施細則，這顯然是浪費立法資源。從美歐政府采購法及其實(shí)踐來(lái)看，大多數的集中采購機構都屬于法定代理，其性質(zhì)是屬于公法意義上的機構。倘若界定為私法意義上的普通代理，則許多行為均受到采購人的自由裁量權的約束和限制，不可能建立起有效的監督和執行機制，也不可能達到減少或降低腐敗的作用。

　　陜西省政府采購中心主任李�。航�立從中央到地方垂直管理體系

　　集中采購機構的隸屬問(wèn)題一直是大家關(guān)心的問(wèn)題。由于各地情況不同，又沒(méi)有全國性的統一規范設立政府集中采購機構的相應規定，導致各地負責政府集中采購的具體機構差異很大。而廣受期待的《征求意見(jiàn)稿》并沒(méi)有解決這個(gè)長(cháng)期懸而未決的問(wèn)題。我認為，應建立從中央到地方的垂直管理體系，上下級之間是業(yè)務(wù)指導關(guān)系。
　　第十八條第四款“對本機構組織的政府采購項目執行情況進(jìn)行跟蹤問(wèn)效�！敝v究跟蹤問(wèn)效是一個(gè)亮點(diǎn)。過(guò)去大部分省市沒(méi)有進(jìn)行跟蹤，完成招標簽訂合同后就不管了，往往不知道項目到底進(jìn)行到什么程度。而現在《征求意見(jiàn)稿》明確，只要是集中采購機構組織的政府采購項目就可以隨時(shí)跟蹤調查。這對集中采購項目的相關(guān)方都是一種負責任的態(tài)度。
　　第十八條第一款規定“根據采購人委托，組織實(shí)施集中采購目錄中通用政府采購項目的采購”，而第六款又規定“接受采購人委托，代理分散采購項目采購”。分散采購是指采購人將集中采購目錄以外、采購限額標準以上的貨物、工程和服務(wù)依法自行實(shí)施采購或委托政府采購代理機構采購的行為。也就是說(shuō)集中采購機構既要代理集中采購目錄中通用政府采購項目又要代理分散采購項目，且不說(shuō)是否有代理分散采購項目的必要值得討論，就擴展集中采購范圍而言，既然開(kāi)了分散采購的口子，為什么不把可由采購人依法自行組織采購的部門(mén)集中采購項目也列入其中？
　　根據《征求意見(jiàn)稿》，屬于本部門(mén)、本系統有特殊要求的項目，由采購人組織部門(mén)集中采購。部門(mén)集中采購項目中屬于通用的政府采購項目，應當委托集中采購機構組織實(shí)施；屬于本單位有特殊要求的項目，可以由采購人依法自行組織采購。事實(shí)上，有很多部門(mén)也愿意將本單位有特殊要求的項目委托集中采購機構采購。一則有些部門(mén)沒(méi)有進(jìn)行采購的能力，二則，委托社會(huì )中介機構的話(huà)采購成本較高。所以，我認為，也可以把可由采購人依法自行組織采購的部門(mén)集中采購項目也列入集中采購機構代理的范疇。

    [觀(guān)點(diǎn)]實(shí)施條例七大亮點(diǎn)

    六年醞釀，數易其稿的《政府采購法實(shí)施條例》(征求意見(jiàn)稿)日前由國務(wù)院法制辦向全社會(huì )征求意見(jiàn)。作為《政府采購法》的細化和實(shí)施細則，實(shí)施條例征求意見(jiàn)稿有多個(gè)亮點(diǎn)�？梢灶A見(jiàn)，實(shí)施條例的最終出臺將有力推動(dòng)政府采購工作再上新臺階。