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應放開(kāi)對土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押的限制
我國當前僅允許在四荒地領(lǐng)域內設定農村土地抵押權，抵押權是否可以拓寬到除四荒地之外的范圍，學(xué)界則有不同見(jiàn)解：
反對者的意見(jiàn)基本上集中于以下兩點(diǎn)：一、農村土地所承載的社會(huì )保障功能是現行立法禁止土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押的主要原因。因為中國仍是農業(yè)大國，土地承包經(jīng)營(yíng)權是農民生產(chǎn)生活的基礎條件，如允許土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押，一旦農民不能按期償還債務(wù)，則將喪失土地承包經(jīng)營(yíng)權而可能成為無(wú)業(yè)流民，這將極大地危及農民的生存和農村社會(huì )的穩定。二、抵押權的成立一般以登記作為其公示方式，然而完善的不動(dòng)產(chǎn)登記制度在農村卻遠未建立，這成為了推行農村土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押的一大障礙。
贊同者的意見(jiàn)認為：一、用益物權之上可以設定擔保物權，土地承包經(jīng)營(yíng)權是用益物權的一種，屬于農民所享有的長(cháng)期的土地使用權，其內涵包含使用權、經(jīng)營(yíng)權、受益權等，應當包含抵押功能。二、在當前工商資本難以進(jìn)入或不愿進(jìn)入農村的情況下，放開(kāi)對土地承包經(jīng)營(yíng)權的抵押，能夠使該項權利產(chǎn)生應有的交換價(jià)值。其一方面能保障債權的實(shí)現，另一方面可以拓寬農民融資的渠道，緩解農民借款的困難情形，使農民能擴大農業(yè)經(jīng)濟規模，提高農業(yè)的生產(chǎn)力水平。三、我國不同區域，因地理環(huán)境與經(jīng)濟發(fā)展程度之不同存在明顯差異，從國家統計局農村社會(huì )經(jīng)濟調查司所編撰的歷年《中國農村統計年鑒》中的數據可以看出，與土地有關(guān)之收入占農民總收入的比重正在下降。此外，不同地區從事農業(yè)生產(chǎn)勞動(dòng)力之比例區別甚大，經(jīng)濟愈發(fā)達地區，其從事第一產(chǎn)業(yè)的勞動(dòng)力比例越低。由這些數據可以觀(guān)察出來(lái)，在經(jīng)濟發(fā)達地區，土地的社會(huì )保障作用已明顯減弱，其更重要的功能是發(fā)揮多元的經(jīng)濟效用。這一帶農民的收入已趨于多元化，土地并不是農民的唯一財源。立法禁止土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押，對這一帶的農民而言，非但不是保護，反而是一種無(wú)謂的限制，因其制約了此一區域的農村建設與農業(yè)的發(fā)展。實(shí)際上，即便是在經(jīng)濟欠發(fā)達地區，亦不能否定放開(kāi)土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押對此區域的積極意義。
綜合言之，在同時(shí)慮及農村土地的融資功能與社會(huì )保障功能兩項因素后我們認為，不論集體土地在被承包前是否屬于荒地，只要符合以下兩項條件，應即放開(kāi)對土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押的限制：一、抵押人(以戶(hù)為單位)，其家庭成員有穩定的非農職業(yè)或穩定的收入來(lái)源者，可以將其土地承包經(jīng)營(yíng)權(使用權)抵押。在實(shí)施初期，可限定其所抵押的土地承包經(jīng)營(yíng)權須限于一定比例；其后視整體社會(huì )發(fā)展狀況，再由相關(guān)行政主管部門(mén)適時(shí)放寬其得抵押的比例。二、基于保證耕地面積與農業(yè)生產(chǎn)總值不能下降等因素，可以規定：若土地承包經(jīng)營(yíng)權人(抵押人)到期無(wú)法償還欠款，抵押權實(shí)現后，土地承包經(jīng)營(yíng)權的繼受人不得改變土地的農業(yè)用途。而在此規定之下，可廢止集體土地使用權抵押權實(shí)現時(shí)必須征用該集體土地以轉為國有化的規定，因為土地承包經(jīng)營(yíng)權雖在不同權利主體中流轉，但其農用性質(zhì)不變。取消國有化征用程序，不僅可以降低抵押土地承包經(jīng)營(yíng)權的操作成本，提高整體土地金融市場(chǎng)的運行效率，還可以避免因集體所有權人無(wú)法對征用費補償達成統一意見(jiàn)，致使抵押權設定困難，因而錯失融資時(shí)機等問(wèn)題。
我國農村土地屬于集體所有，法律禁止交易，因而一定程度能夠發(fā)揮集體土地的交換價(jià)值者，主要是通過(guò)土地承包經(jīng)營(yíng)權的流轉來(lái)實(shí)現。但是現今集體土地之所謂為集體所有，仍流于形式。從產(chǎn)權的角度來(lái)說(shuō)，實(shí)際上集體土地的最大產(chǎn)權人仍是政府，而這一點(diǎn)也正是當前農村問(wèn)題的一個(gè)焦點(diǎn)。
事實(shí)上，土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉時(shí)，承包人因有對價(jià)或其它法律理由，而失去對所承包土地之經(jīng)營(yíng)權利，甚至失去相應土地的承包人身份。而相對于抵押土地承包經(jīng)營(yíng)權而言，抵押人仍為土地承包經(jīng)營(yíng)權的承包人，既然法律允許土地承包經(jīng)營(yíng)權流轉，實(shí)在沒(méi)有道理在一定條件限制下，仍然禁止土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押。
農村的市場(chǎng)經(jīng)濟如果不能良好發(fā)展，整體社會(huì )將長(cháng)期存在巨大的城鄉差異。而放開(kāi)土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押，在一定條件限制下其負面影響不會(huì )超過(guò)農村土地承包經(jīng)營(yíng)權之流轉；但是其正面影響，則至少包括，農村地區將易于大規模地集中農地，以產(chǎn)業(yè)化的方式運作農業(yè)，更有效益地安排農村的勞動(dòng)力，加快農村地區進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟的進(jìn)程。同時(shí)資金的引進(jìn)，將能活化農村自身的資本多元運作，帶來(lái)各式基礎設施，甚至是達到調節當前農村的生態(tài)，提升整體農村生活品質(zhì)，拉近城鄉差距，從而一定程度地滿(mǎn)足社會(huì )保障功能等。
(本文為國家課題項目“中國農村土地規模經(jīng)營(yíng)進(jìn)程中的法律設計”的階段性成果）
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土地承包經(jīng)營(yíng)權抵押：物權法未實(shí)現的突破