融資難是民營(yíng)企業(yè)普遍面臨的共性問(wèn)題。一些知名民營(yíng)企業(yè)艱難獲取融資后，在與資本方合作過(guò)程中屢屢發(fā)生沖突，甚至雙方因爭奪控制權而激烈博弈，由此深陷“企業(yè)控制權困局”：企業(yè)創(chuàng )始人遭遇資本方“越位反殺”，不僅企業(yè)控制權旁落，創(chuàng )業(yè)團隊被掃地出門(mén)，甚至還惹來(lái)牢獄之災。前者以萬(wàn)科創(chuàng )始人王石深陷股權之爭、俏江南創(chuàng )始人張蘭被資本方掃地出門(mén)為代表，后者以近年轟動(dòng)全國的雷士照明創(chuàng )始人吳長(cháng)江案為典型案例。

　　本該為實(shí)體經(jīng)濟“輸血”的資本，何以能“喧賓奪主”，覬覦甚至奪取企業(yè)控制權？民營(yíng)企業(yè)在股權結構上存在的“阿喀琉斯之踵”，何時(shí)藥到病除？經(jīng)濟糾紛和經(jīng)濟犯罪的界限該如何把握，民營(yíng)企業(yè)的產(chǎn)權保護該如何落實(shí)？《經(jīng)濟參考報》記者就此展開(kāi)調查。

　　創(chuàng )業(yè)融資：雪中送炭還是引狼入室

　　一家有望躋身“世界級企業(yè)”的民營(yíng)企業(yè)，為何迅猛上升勢頭戛然而止？一代創(chuàng )業(yè)“梟雄”的隕落，隱藏著(zhù)哪些難以言說(shuō)的體制性傷痛？

　　廣東雷士照明，曾被譽(yù)為“中國制造”的創(chuàng )業(yè)傳奇。1998年，吳長(cháng)江辭職下海，創(chuàng )立雷士照明有限公司。誰(shuí)能料到，這家當初毫不起眼的私人小作坊，短時(shí)間內爆炸式發(fā)展，2005年成為國內照明行業(yè)的老大，2010年在香港主板上市，擁有四大制造基地和兩大研發(fā)中心，建立38家運營(yíng)中心、近4000家品牌專(zhuān)賣(mài)店，還在40多個(gè)國家和地區設立經(jīng)營(yíng)機構。鼎盛時(shí)期，雷士照明進(jìn)入全球照明行業(yè)前五名，當時(shí)吳長(cháng)江制定了雷士照明成為行業(yè)排名全球前三的“世界級企業(yè)”發(fā)展藍圖。

　　但這張藍圖至今束之高閣，夢(mèng)想成真似乎遙遙無(wú)期。目前，吳長(cháng)江不僅徹底失去對雷士照明的控制權，創(chuàng )業(yè)團隊被掃地出門(mén)，而且他還被追究刑事責任。有人認為，吳長(cháng)江創(chuàng )立雷士照明，成也融資，敗也融資。

　　吳長(cháng)江掌舵的雷士照明，前后經(jīng)歷6輪融資。早在創(chuàng )業(yè)初期，這家雄心勃勃的企業(yè)就暴露民營(yíng)企業(yè)的軟肋——資金短缺：因為要支付另兩位股東1.6億元現金的股權變現費，雷士照明幾乎陷入絕境，吳長(cháng)江回憶說(shuō)，“當時(shí)公司賬面上只有幾十萬(wàn)元。我被迫四處找錢(qián)，甚至拆借過(guò)5分利的高利貸。那段時(shí)間，我晚上天天做噩夢(mèng)，但白天還要裝作若無(wú)其事?！钡谝惠喨谫Y，就是在這種情形下完成的。亞盛投資的毛區健麗聯(lián)合其他幾位投資者，2006年6月向雷士照明投入994萬(wàn)美元，獲取雷士照明30%的股權。

　　吳長(cháng)江一直把第一輪融資稱(chēng)作“雪中送炭”，但接下來(lái)的一系列融資資本運作，卻讓他不知不覺(jué)喪失企業(yè)控制權，乃至釀成大禍。

　　當時(shí)，經(jīng)過(guò)數輪融資，日本軟銀賽富、美國高盛投資、法國施耐德電氣等國際資本大鱷，陸續成為雷士照明大股東，2008年，軟銀賽富取代雷士照明創(chuàng )始人吳長(cháng)江，成為雷士照明第一大股東。

　　令人擔憂(yōu)的是，國際資本入主“中國制造”知名企業(yè)，并不僅僅是為了“逐利”。雷士照明創(chuàng )業(yè)團隊一位核心高管說(shuō)，國際資本深度介入、干預企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理，成為資方與創(chuàng )業(yè)團隊矛盾爆發(fā)的焦點(diǎn)。2011年，施耐德提名其工作人員出任雷士照明副總裁，分管核心業(yè)務(wù)商業(yè)照明工程及項目審批，并試圖利用雷士照明的銷(xiāo)售渠道為施耐德產(chǎn)品服務(wù)，這引起了創(chuàng )業(yè)團隊的高度警覺(jué)和不安。

　　各路資本“圍獵”　企業(yè)創(chuàng )始人遭“反殺”

　　在某種意義上，民營(yíng)經(jīng)濟的發(fā)展史，其實(shí)是民營(yíng)企業(yè)的融資史。然而，持續不斷的市場(chǎng)融資，卻讓雷士照明在獲得寶貴資金注入的同時(shí)，危機四伏甚至暗藏殺機：創(chuàng )始人吳長(cháng)江兩次被資本方驅逐，最后身陷囹圄。

　　第一次驅逐發(fā)生在2012年。

　　當年，雷士照明創(chuàng )業(yè)團隊與國際資方的矛盾爆發(fā)，由于雙方在公司董事會(huì )各自控制的席位存在較大差距，較量剛剛開(kāi)始，就勝負已定。吳長(cháng)江很快被迫辭去一切職務(wù)，軟銀賽富派人出任雷士照明董事長(cháng)，法國施耐德派人出任CEO。

　　面對資本方的凌厲攻勢，以創(chuàng )始人吳長(cháng)江為首的創(chuàng )業(yè)團隊展開(kāi)“絕地反擊”。2012年7月13日，雷士照明的經(jīng)銷(xiāo)商罷工正式開(kāi)始，愈演愈烈，直至8月10日，雷士照明核心供應商停止向雷士照明供貨。這期間，雷士照明董事會(huì )對吳長(cháng)江是否回歸的審議一直沒(méi)有結果。之后，雷士照明多名高管離職，董事會(huì )依舊不同意吳長(cháng)江回歸，但是“施耐德系”兩名高管辭職，算是對經(jīng)銷(xiāo)商的妥協(xié)。

　　這次雷士照明“大地震”，持續了整整一年。吳長(cháng)江在2013年6月21日舉行的股東大會(huì )上當選執行董事。這意味著(zhù)，歷經(jīng)一年，吳長(cháng)江正式重返雷士董事會(huì )。然而，他此時(shí)已經(jīng)失去了對雷士照明的控制權。

　　第二次驅逐發(fā)生在2014年8月。

　　為了抗衡國際資本方，奪回企業(yè)控制權，吳長(cháng)江再次在資本市場(chǎng)上尋找資金和盟友，但最終引進(jìn)的資本方——廣東德豪潤達，不僅讓整個(gè)創(chuàng )業(yè)團隊被掃地出門(mén)，吳長(cháng)江自己還被追究刑事責任。

　　在合作過(guò)程中，德豪潤達董事長(cháng)王冬雷提出與吳長(cháng)江進(jìn)行換股交易，即：吳長(cháng)江將其持有的雷士照明股票轉讓給德豪潤達，王冬雷將同等市值的德豪潤達股票轉讓給吳長(cháng)江。其結果是：德豪潤達成為雷士照明第一大股東，吳長(cháng)江成為德豪潤達的第二大股東。完成換股交易后，吳長(cháng)江持有雷士照明股份比例只有2.54%，對公司幾乎沒(méi)有話(huà)語(yǔ)權，他把抗衡國際資本方的希望全部寄托在德豪潤達身上。

　　然而，現實(shí)是殘酷的。吳長(cháng)江發(fā)現引入德豪潤達后，原有的承諾遲遲不見(jiàn)動(dòng)靜，兩人發(fā)生了很多摩擦。王冬雷也認為吳長(cháng)江通過(guò)關(guān)聯(lián)公司利益輸送問(wèn)題嚴重，最終于2014年8月罷免吳長(cháng)江在雷士照明的所有職務(wù)。隨后，王冬雷方面向公安機關(guān)報案，舉報吳長(cháng)江涉嫌職務(wù)侵占。最終，吳長(cháng)江被判刑。

　　民事糾紛刑事化　創(chuàng )業(yè)團隊被“剿滅”

　　在企業(yè)控制權爭奪戰中，與失利的創(chuàng )業(yè)團隊相比，獲勝的資本方在企業(yè)話(huà)語(yǔ)權、社會(huì )資源上具有壓倒性?xún)?yōu)勢，內部民事糾紛容易“上升”為刑事訴訟。

　　通過(guò)和吳長(cháng)江換股交易，2012年12月26日，廣東德豪潤達成為雷士照明的第一大股東，次年4月，其董事長(cháng)王冬雷出任雷士照明董事長(cháng)。后來(lái)雙方在經(jīng)營(yíng)管理發(fā)生分歧，創(chuàng )始人吳長(cháng)江被罷免在雷士照明一切職務(wù)。然而，根據2012年12月25日雙方簽訂的換股《合作協(xié)議》，資本方廣東德豪潤達必須提名吳長(cháng)江為雷士照明董事長(cháng)，不干涉雷士照明運營(yíng)管理。

　　吳長(cháng)江2014年8月8日被資本方解除一切職務(wù)，同年12月5日被刑拘。2015年底，吳長(cháng)江被廣東省惠州市中級人民法院以挪用資金罪、職務(wù)侵占罪一審判決有期徒刑14年。

　　刑法學(xué)專(zhuān)家、西南政法大學(xué)原校長(cháng)龍宗智說(shuō)，吳長(cháng)江被指控挪用資金罪的理由，是他未經(jīng)董事會(huì )同意，用公司存單為修建“雷士總部大廈”做質(zhì)押擔保，但法院判決本身存在遺漏：首先，遺漏了質(zhì)押擔保的主要目的是為了雷士公司利益，即：修建“雷士總部大廈”，主要是為了達成地方政府招商引資對雷士照明的重大優(yōu)惠條件。其次，遺漏了該質(zhì)押擔保的起因在于雷士照明現任董事長(cháng)王冬雷未履行換股《合作協(xié)議》相關(guān)借款約定。第三，對該質(zhì)押擔保是否事先獲得王冬雷同意的關(guān)鍵事實(shí)，并未核查。

　　國際刑法學(xué)協(xié)會(huì )副主席、中國人民大學(xué)國際刑法研究所所長(cháng)高銘暄教授，中國法學(xué)會(huì )副會(huì )長(cháng)、中國政法大學(xué)原校長(cháng)陳光中教授等多位法學(xué)專(zhuān)家認為，吳長(cháng)江將存款質(zhì)押的行為，與雷士系列公司權力結構和管理不夠規范、權限規定不夠明確有關(guān)，其行為違反的只是公司內部管理規定，屬于經(jīng)營(yíng)管理過(guò)錯，不應由刑法予以規制。用刑事手段追究經(jīng)營(yíng)行為，顯然有違刑法的謙抑性。

　　龍宗智說(shuō)，“私款公用”“公款私用”最后達成“總量平衡”，這是民營(yíng)企業(yè)普遍存在的不規范財務(wù)行為。然而，職務(wù)侵占罪的判決，卻將其等同于經(jīng)濟犯罪。

　　多名專(zhuān)家認為，因資本運作引發(fā)的刑事訴訟，不同于一般刑事訴訟，應慎之又慎，不遺漏任何重要事實(shí)和疑點(diǎn)。2016年，黨中央、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于完善產(chǎn)權保護制度依法保護產(chǎn)權的意見(jiàn)》，明確要求嚴格區分經(jīng)濟糾紛與經(jīng)濟犯罪的界限，準確把握經(jīng)濟違法行為入刑標準。

　　“阿喀琉斯之踵”何以致命？

　　吳長(cháng)江悲劇的背后，隱含中國民營(yíng)經(jīng)濟“天花板迷局”：很多民營(yíng)企業(yè)發(fā)展到一定規模，必定觸碰難以逾越的“天花板”，一蹶不振乃至中途夭折。據統計，中國民營(yíng)企業(yè)經(jīng)營(yíng)10年以上的僅有10%。

　　民營(yíng)企業(yè)闖險灘過(guò)暗礁，艱難成長(cháng)，但在股權結構上存在天然的致命缺陷：在融資過(guò)程中，股份不斷被稀釋?zhuān)绻狈τ行獙?，則會(huì )導致“企業(yè)控制權危機”嚴重后果，這是民營(yíng)企業(yè)普遍存在的“阿喀琉斯之踵”。

　　四川師范大學(xué)經(jīng)濟學(xué)教授王德忠認為，對于絕大多數創(chuàng )業(yè)企業(yè)而言，一般要經(jīng)歷幾個(gè)階段：種子輪——天使輪——Pre-A輪——A輪——B輪——C輪——上市/收購。在此過(guò)程中，企業(yè)要經(jīng)歷多輪融資，對創(chuàng )始人而言，每經(jīng)歷一次融資，其股份就會(huì )被稀釋一次。成功融資，對企業(yè)意味著(zhù)跨越一個(gè)新的門(mén)檻，但對創(chuàng )始人來(lái)說(shuō)，卻要承擔自己股份被稀釋帶來(lái)的風(fēng)險?！叭绻槐恢匾暬蛘呷狈τ行У闹贫劝才?，這一風(fēng)險則可能轉化成巨大的現實(shí)危險?！?/p>

　　然而，相當多的民營(yíng)企業(yè)家并未深刻意識到股權與控制權的重要關(guān)聯(lián)。一位研究者說(shuō)，以雷士照明為例，2006年至2011年間，吳長(cháng)江先后引入高盛、軟銀賽富和施耐德的注資，自己的股份從100%大幅稀釋到15.33%，吳長(cháng)江對此卻缺乏起碼的防范之心，認為機構投資雷士照明目的是賺錢(qián)，而不是控制這個(gè)企業(yè)。

　　在融資導致股權被攤薄的情形下，公司治理層面的法律設計顯得尤其重要，特別是公司章程、董事會(huì )結構等，如果企業(yè)創(chuàng )業(yè)團隊對此缺乏警惕和認識，股權結構的“阿喀琉斯之踵”隨時(shí)都有遭受致命打擊的危險。

　　“公司章程相當于一個(gè)公司的憲法”——這句話(huà)形象地說(shuō)明了公司章程的作用：公司章程作為公司成立的基石、公司治理的指南，對于公司經(jīng)營(yíng)的各個(gè)層面都有指導和約束。公司章程設計得當，對內可以幫助創(chuàng )始人掌控公司的經(jīng)營(yíng)管理，對外可以對抗“門(mén)口的野蠻人”，阻止外部企業(yè)惡意收購。

　　然而，在現實(shí)中，很多企業(yè)創(chuàng )始人卻意識不到公司章程的重要性，這些創(chuàng )始股東們很少考慮對公司章程的條款進(jìn)行設計，而是統一使用工商管理部門(mén)的模板。殊不知，這使得企業(yè)在創(chuàng )立初期就埋下了許多隱患。

　　呼喚企業(yè)控制權安排的制度變革

　　如何真正防范“野蠻人敲門(mén)”，保證創(chuàng )業(yè)團隊“實(shí)業(yè)報國”夢(mèng)想不至于夭折破滅，防止資本市場(chǎng)對實(shí)體經(jīng)濟過(guò)度擠壓導致“脫實(shí)向虛”？

　　不少企業(yè)意識到公司章程的重要性，紛紛對其作出修改，其目的是讓“外來(lái)者”獲得公司控制權后，要罷免管理層需支付更高的“代價(jià)”，同時(shí)提高了董事局成員的準入門(mén)檻。但問(wèn)題是，僅僅是修改公司章程，就能防止“野蠻人入侵”嗎？

　　據不完全統計，寶萬(wàn)之爭發(fā)生以來(lái)，國內A股總計有500多家上市公司對公司章程進(jìn)行了修訂。綜合同花順數據顯示，按照申銀萬(wàn)國行業(yè)分類(lèi)，這500多家上市公司中，來(lái)自醫藥生物、機械設備、化工、房地產(chǎn)等行業(yè)的公司較多。上市公司修改公司章程涉及的內容很廣。例如蓮花健康在修改公司章程的公告中稱(chēng)，公司擬對公司獨立董事成員人數、董事會(huì )董事成員人數進(jìn)行調整；金雷風(fēng)電修改公司章程的內容包括修訂公司的注冊資本、公司的股份總數等。

　　此舉引起較大爭議。有觀(guān)點(diǎn)認為，上市公司修改規則會(huì )限制股東權利，損害股東利益。中國人民大學(xué)重陽(yáng)金融研究院鄭志剛教授說(shuō)，股東在股東大會(huì )上行使表決權（無(wú)論是贊成還是反對），不僅是股東法定權利的體現，而且意味著(zhù)未來(lái)對決策后果的責任承擔?；诖?，監管部門(mén)對修改公司章程舉動(dòng)也較為謹慎。不少公司在啟動(dòng)章程修改時(shí)，都遭到上交所或深交所方面的關(guān)注和問(wèn)詢(xún)。

　　“當前急需一場(chǎng)公司控制權安排的新革命?！编嵵緞傋慕ㄗh，中國資本市場(chǎng)應逐步松動(dòng)對同股同權、一股一票的堅持，允許新興產(chǎn)業(yè)創(chuàng )業(yè)團隊通過(guò)發(fā)行具有雙層股權結構的股票上市，或者推出像阿里一樣的合伙人制度，并在公司章程制定等事宜上賦予上市公司更多的自由裁量權。無(wú)論是京東發(fā)行雙層股權結構股票還是阿里推出合伙人制度，它們的共同特征是以有限的出資額，通過(guò)實(shí)際或變相推出“不平等投票權”，實(shí)現了對企業(yè)的實(shí)際控制，形成了“鐵打的經(jīng)理人，流水的股東”的局面。

　　合伙人制度、雙層股權結構這些新興控制權安排模式的出現表明，不僅阿里主要股東軟銀、雅虎心甘情愿把控制權交給馬云的創(chuàng )業(yè)團隊，而且外部的分散A股股東用實(shí)際購買(mǎi)行動(dòng)表明愿意接受持有B股的創(chuàng )業(yè)團隊對公司控制的事實(shí)。由于合伙人制度和雙層股權結構等均采用“不平等投票權”的控制權安排，突破了以往流行的“股東利益保護導向”范式，因此被一些學(xué)者認為是公司治理從傳統“股東利益保護導向”范式轉向“利益相關(guān)者利益保護導向”范式的新證據。

　　鄭志剛說(shuō)，阿里合伙人制度和京東雙層股權結構帶來(lái)的啟示是：首先，兩種控制權安排都是為了減少創(chuàng )業(yè)團隊與外部投資者之間的交易成本，它的核心依然是如何通過(guò)控制權安排模式的選擇來(lái)鼓勵專(zhuān)用性投資，以解決合約不完全下的專(zhuān)用性投資的激勵不足問(wèn)題。

　　其次，國內公司治理實(shí)踐，應該摒棄“你雇傭我”還是“我雇傭你”的思維，建立全新的合作共贏(yíng)的合作伙伴的新思維。

　　此外，還要嚴格區分違規和犯罪的界限。一些專(zhuān)家認為，對企業(yè)家應慎用刑事手段，特別是發(fā)現瑕疵和遺漏，司法機關(guān)更要有責任和勇氣進(jìn)行自我糾正，以落實(shí)中央關(guān)于民營(yíng)企業(yè)產(chǎn)權保護相關(guān)政策。清華大學(xué)法學(xué)院多位教授建議，建立復查和糾錯機制，對部分案件進(jìn)行異地復查。

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